正  文

1. 實際施工人的身份及法律地位應如何認定？

2. 在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人是哪些人？

 3. 工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人是否屬于實際施工人？其是否有權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利？

裁判觀點

1. 實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。

2. 在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。

3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條的規定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。

案情概要

本案工程首先由重慶德感公司作為總包方進行承包，因重慶德感公司資金短缺而引進北京申安公司，并由盤州市人民政府、盤南管委會、北京申安公司及重慶德感公司簽訂系列合同，對工承發包主體、權利義務關系及工程回購權益等事項進行了變更。根據上述系列合同約定，工程的發包方變更為貴州申安公司，重慶德感公司仍作為工程的總承包主體。重慶德感公司在承建本案工程的過程中，與凱維齊簽訂《工程項目內部承包經營合同》，約定凱維齊作為重慶德感公司職工，自愿作為工程項目的內部承包人經營工程項目。凱維齊向一審法院起訴請求：1.判令盤南管委會立即支付工程款128756434.17元及利息；2.判令盤南管委會立即返還保證金2000萬元及利息；3.訴訟費用由盤南管委會負擔。

     一審法院根據本案各方當事人之間的系列合同約定及既有訴訟所固定的事實，認為盤南管委會不負有向凱維齊支付本案工程款、保證金等款項的義務，判決駁回凱維齊的訴訟請求；凱維齊不服上訴，二審裁定：一、撤銷貴州省六盤水市中級人民法院（2019）黔02民初102號民事判決；二、駁回凱維齊的起訴；凱維齊不服申請再審，最高法院裁定駁回凱維齊的再審申請。

裁判理由

最高法院再審認為

    本院經審查認為，二審認定凱維齊不是實際施工人并不缺乏事實和法律依據。

    二審認定凱維齊不是實際施工人并不缺乏事實和法律依據。實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。

    本案凱維齊作為委托人以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數份案涉工程合同，結合《工程項目內部承包經營合同》內容，其與重慶德感公司形成了掛靠關系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實際施工。在2015年12月案涉項目引進貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實際施工人，凱維齊主張其為唯一實際施工人缺乏事實依據，反而印證其實質上為案涉工程承包多次流轉中的中間一環或其僅為重慶德感公司的項目管理人員。

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該規定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。另外，凱維齊向本院提交的“新證據”銀行流水并未顯示款項往來主體，更無法證明款項直接用于案涉工程，故不能推翻二審裁定。

    貴州高院二審認為

    凱維齊不具有本案原告訴訟主體資格。理由如下：凱維齊主張已自行投入了案涉工程的全部資金，案涉工程由其實際管理，其系案涉工程的實際施工人。

    本院認為：雖然《工程項目內部承包經營合同》約定，凱維齊是合同項目的經濟責任人，全部承擔項目施工及合同履行中的所有責任，且凱維齊和重慶德感公司均認可凱維齊是案涉工程的實際施工人，但從現有證據來看，《工程項目內部承包經營合同》是否實際履行、凱維齊系實際施工人的依據不足。實際施工人是指對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或其他組織。主要表現為：掛靠其他建筑施工企業名下或借用其他建筑施工企業資質并組織人員、機械進行實際施工的民事主體；層層轉包、違法分包等活動中最后實際施工的民事主體。雖然《工程項目內部承包經營合同》就凱維齊與重慶德感公司之間對于案涉工程如何投資、管理、結算等作出約定，但凱維齊未提交證據證明其已經履行了實際出資、組織人員、機械進行案涉工程施工的事實。同時，交納保證金、簽訂合同、與施工班組進行結算等事宜均是以重慶德感公司的名義進行，數份法院生效判決也亦認定重慶德感公司應就案涉工程引發的多起糾紛向案外人承擔相應款項的支付責任，故在根據現有證據無法認定凱維齊系案涉工程實際施工人的情況下，凱維齊與本案不具有直接利害關系，不具有原告主體資格，一審判決對此認定錯誤，本院予以糾正。

    一審法院認為

    關于盤南管委會是否負有向凱維齊支付本案工程款、保證金等款項義務的問題。根據本案各方當事人之間的系列合同約定及既有訴訟所固定的事實，盤南管委會不負有向凱維齊支付本案工程款、保證金等款項的義務。

    首先，凱維齊不是本案工程的承包方。從本案工程的承發包過程看，首先是由盤州市人民政府作為甲方，重慶德感公司作為乙方簽訂《六盤水盤南產業園區盤南大道工程建設-移交（BT）項目投資框架協議》，將六盤水盤南產業園區盤南大道工程建設項目以項目回購的方式發包給重慶德感公司承建。再由盤南管委會作為發包人與重慶德感公司作為承包人簽訂了《建設工程施工合同》，具體約定了承發包雙方的權利義務。后因重慶德感公司資金嚴重短缺造成工程停工，為保障和推進盤南大道的復工和順利進行，經盤州市人民政府同意，重慶德感公司引進北京申安公司，盤州市人民政府、重慶德感公司、北京申安公司三方于2015年12月20日簽訂《<六盤水市盤南產業園區盤南大道工程建設-移交（BT）項目投資框架協議>補充協議書》、盤南管委會與北京申安公司簽訂《建設投資合同》、盤南管委會與重慶德感公司于2015年12月22日簽訂《盤南產業園區盤南大道建設工程<建設施工合同>變更協議》、貴州申安公司與重慶德感公司于2015年12月23日簽訂《六盤水盤南產業園區盤南大道項目建設工程施工合同書》，根據以上補充協議及合同的約定，本案工程由北京申安公司向項目公司提供盤南大道后續建設資金直至工程完工，重慶德感公司放棄了本案工程的回購權益，貴州申安公司取得了本案工程的回購權益，并根據盤南管委會的授權代行發包人職權，重慶德感公司繼續作為案涉工程的承包方。在以上承發包關系的形成及變更過程中，始終是由重慶德感公司作為承包主體參與訂立相關的合同，凱維齊始終未以承包方的身份在相關合同和協議中出現，因此凱維齊不是本案工程的承包人。

    其次，凱維齊不是掛靠重慶德感公司對本案工程進行施工的實際施工人。雖重慶德感公司與凱維齊簽訂《工程項目內部承包經營合同》，但該合同明確約定：凱維齊自愿作為工程項目的內部承包人經營工程項目，工程在公司內部對凱維齊實行獨立核算。重慶德感公司在訴訟中也主張，凱維齊對工程是否享有權益需以其與凱維齊內部結算為前提。由此可以看出該《工程項目內部承包經營合同》僅是重慶德感公司與凱維齊的內部關系，工程的結算系在重慶德感公司內部進行，對外不具有約束力。此事實與相關訴訟中當事人的陳述及裁判文書認定的事實相印證，在重慶市江津區人民法院審理的原告鄧玉波、盧焱、楊四清等十一人訴重慶德感公司及凱維齊給付工資一案中，凱維齊陳述其與重慶德感公司簽訂的《工程項目內部承包經營合同》是凱維齊與重慶德感公司之間的內部結算協議，是另一法律關系，即使呈送到法庭也是無效協議，對第三方無約束力，其與重慶德感公司是內部承包，不是掛靠，是重慶德感公司總承包后再轉包給凱維齊的；至今總承包方仍然是重慶德感公司，重慶德感公司已經收到了相關建設單位或投資方的工程款，所以不存在重慶德感公司是名義上的總承包單位；在貴州省高級人民法院審理的上訴人重慶德感公司與被上訴人張曉雪建設工程施工合同糾紛一案中，重慶德感公司主張，凱維齊不具備對外代表上訴人進行結算的權利，貴州省高級人民法院經審理認為，重慶德感公司與張曉雪于2013年5月6日簽訂的《路基土石方工程分包合同》中，重慶德感公司加蓋印章，凱維齊在法定代表人或委托人一欄簽字，由于凱維齊并非重慶德感公司的法定代表人，因此凱維齊應當是重慶德感公司授權的簽約委托人；貴州省盤州市人民法院審理的原告劉天榮與被告重慶德感公司、貴州申安公司、盤南管委會承攬合同糾紛案[（2018）黔0222民初5773號]、原告向大志與被告重慶德感公司、北京申安公司、盤南管委會買賣合同、承攬合同糾紛案[（2018）黔0222民初6647號]、原告吳紹華與被告謝廷全、重慶德感公司、貴州申安公司、盤南管委會建設工程施工合同糾紛案[（2019）黔0222民初6960號]、貴州省六盤水市中級人民法院審理的原告黃仁德、林榮、張文彬與被告重慶德感公司、貴州申安公司、盤南管委會建設工程施工合同糾紛案[（2018）黔02民初52號]、原告鐘應成與被告重慶德感公司、貴州申安公司、盤南管委會建設工程施工合同糾紛案[（2018）黔02民初141號]、貴州省高級人民法院審理的上訴人重慶德感公司與被上訴人張曉雪建設工程施工合同糾紛案[（2018）黔民終73號]以及重慶市第五中級人民法院審理的原告張秋華與被告重慶德感公司、盤州市盤南開發投資有限公司借款合同糾紛案[（2019）渝05民初788號]等案件中，因工程施工過程中所產生的實際施工人工程款、材料款及借款等，經人民法院審理，均判決由重慶德感公司承擔相關款項及其損失，且以上案件反映出工程分包、材料采購及因施工而發生的借款，均是以重慶德感公司的名義進行，絕大多數法律關系相對方也只認可重慶德感公司作為工程的施工方，原告并未將凱維齊列為被告并要求其承擔支付相關款項的責任，凱維齊也并未申請參加訴訟，即使有案件將凱維齊列為被告要求承擔責任，但凱維齊在訴訟中辯稱其不負相關責任，人民法院也未判決由其承擔因工程施工而發生的相關債務。

     上述案件審理過程中當事人的陳述及人民法院作出的認定，印證了凱維齊不是掛告重慶德感公司的施工人，凱維齊與重慶德感公司的關系是公司內部結算關系，盤南管委會不負有向凱維齊支付工程款的義務。凱維齊所主張的工程保證金，系重慶德感公司基于合同約定的義務而向合同相對人支付的款項，且系以重慶德感公司的名義支付，凱維齊并非保證金繳納的合同義務主體，盤南管委會不負有向凱維齊返還保證金的義務。

     綜上所述，一審判決：駁回凱維齊的訴訟請求。一審案件受理費785582.17元，由凱維齊負擔。

案件索引

     最高人民法院《凱維齊、六盤水盤南產業園區管理委員會建設工程合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》[（2021）最高法民申5114號；裁判日期：2021年09月16日；審判人員：王朝輝 郭凌川 劉麗芳]

    貴州省高級人民法院《凱維齊、六盤水盤南產業園區管理委員會建設工程合同糾紛二審民事裁定書》[（2020）黔民終1092號；裁判日期：2020年11月12日；審判人員：雷苑 賈鴻雁 張瑋]

     來源：訴訟與執行