自首是我國刑法中的一項重要刑罰制度，是對犯罪嫌疑人從寬處罰的“獎勵”。隨著社會的快速發(fā)展，犯罪嫌疑人投案方式、投案時間等呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化趨勢，實踐中對新型自首的認定及量刑適用標準不統(tǒng)一。對此最高人民法院刑事審判第一庭編著《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導(dǎo)與理解適用》一書。筆者根據(jù)自首的要件及量刑分別對最高院的審判觀點予以匯總，以方便大家參考使用。

一、自動投案問題

1、經(jīng)傳喚自動到案，能否認定自動投案？

（一）行為人接到傳喚后，在無外力強制下自行到案的，具備自動投案的主動性和自愿性兩個基本屬性。

（二）還必須符合自動投案的客觀時機條件。分兩種情況：第一種，投案時，犯罪事實尚未被司法機關(guān)發(fā)覺；或犯罪事實已被發(fā)覺，但司法機關(guān)未意識到行為人是該犯罪嫌疑人。第二種，犯罪事實或行為人本人已被司法機關(guān)發(fā)覺，但其還未受到訊問或未被采取強制措施。

在此需要明確：1、口頭傳喚不是法律意義的傳喚，凡是被口頭傳喚后即自動到案的犯罪嫌疑人，均應(yīng)認定為自動投案。根據(jù)《刑事訴訟法》的九十二條的規(guī)定：“對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在的市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應(yīng)當出示人民檢察院或偵查機關(guān)的證明文件”?？梢钥闯?，傳喚僅能以書面方式進行，口頭傳喚不是法律意義上的傳喚，更不是訊問和強制措施。因此，凡經(jīng)口頭傳喚即自動到案的犯罪嫌疑人，均應(yīng)認定為自動投案。2、傳喚（書面）既不是訊問，也不是刑訴法規(guī)定的強制措施（五種強制措施：拘留、逮捕、拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住），只要行為人人身自由未被實際控制，其經(jīng)傳喚（書面）后自動到案的行為，也應(yīng)認定為自動投案。

綜上，行為人經(jīng)傳喚（書面）后，在其人身自由未被司法機關(guān)實際控制前，自動歸案的，均應(yīng)認定為自動投案。

2、主動報案的性質(zhì)與法院認定的性質(zhì)不一致，能否認定自動投案？

自首作為我國刑罰裁量制度，其設(shè)立旨在鼓勵犯罪嫌疑人自動投案，一方面促使嫌疑人悔罪，不再繼續(xù)作案，另一方面使案件得以及時偵破和審判。自動投案具備主動性和自愿性特征。

報案動機不應(yīng)影響自動投案的認定。因為任何投案都必然有一定的原因，或為爭取寬大處理或出于真心悔悟，或因法律威懾等，但不能將犯罪嫌疑人的投案動機作為認定其是否具備主動性條件的根據(jù)。

自動投案并不要求犯罪嫌疑人報案時明確認識到自己的行為已構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何罪，只要嫌疑人認識到自己的行為可能會產(chǎn)生某種法律上的后果，而自愿將自己置于司法機關(guān)的控制下，由司法機關(guān)處理，就應(yīng)認定為愿意接受司法機關(guān)的處理，屬于自動投案。

3、犯罪后未逃離現(xiàn)場的，如何認定自動投案？

第一種情形是，犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行，這種情形中因為行為人有主動報案行為且留在作案現(xiàn)場，即使報案時未表明自己是作案人，只要司法機關(guān)訊問時能夠如實供述罪行，可以視為自動投案。

需要指出的是，如果行為人報案后，雖然留在作案現(xiàn)場，但是司法機關(guān)訊問時拒不交代罪行的，能否認定為自首，需要區(qū)分不同情況予以處理：（1）犯罪嫌疑人報案后為逃避罪責(zé)，在司法機關(guān)訊問之初就推卸本人與犯罪事實的聯(lián)系，當司法機關(guān)進一步調(diào)查取證掌握了，可確定其具有犯罪嫌疑的事實或證據(jù)后，嫌疑人才不得不交代罪行的，由于其并無自愿接受司法機關(guān)追訴的意志，不如實供述犯罪事實。即使其主動報案并留在作案現(xiàn)場，也不能將其歸案情節(jié)認定為自首。（2）報案后在司法機關(guān)詢問之初否認犯罪事實，經(jīng)過司法機關(guān)的教育，或者經(jīng)本人的思想斗爭，在司法機關(guān)掌握其具有犯罪嫌疑的事實或證據(jù)之前，主動交代罪行的可以認定為自首。

第二種情形是，明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實。該種情形認定為自動投案，必須把握一個關(guān)鍵，即犯罪后留在現(xiàn)場必須是“主動”留在現(xiàn)場，即能逃而不逃，必須能夠體現(xiàn)出其自愿將自己交付法律制裁的意圖，才能在具備其他條件時依法認定為自動投案。對于犯罪嫌疑人作案后，因自殺受傷，醉酒群眾包圍或公安人員已趕到現(xiàn)場等原因而“被動”留在現(xiàn)場的，即使為抗拒抓捕，如實供述犯罪事實，也不能認定為自動投案。

4、犯罪逃離現(xiàn)場又返回，待警察來后表明身份并供述基本犯罪事實的，應(yīng)認定為自首。

自動投案的本質(zhì)屬性在于投案的主動性和自愿性。要判斷行為人是否系自動投案，主要應(yīng)從其行為是否具備這兩種性質(zhì)來判斷?！兑庖姟返谝粭l列舉的第二種應(yīng)當視為自動投案的情形規(guī)定，“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，拘捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”應(yīng)當視為自動投案。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見的理解與適用》，進一步明確指出：“犯罪行為人作案后雖然沒有親自報警，但在明知他人報案的情況下有機會逃走而未逃走，留在現(xiàn)場等待抓捕，即“能逃而不逃”，這種情形體現(xiàn)了其主動、自愿將自己交付法律制裁的意圖，對控制犯罪嫌疑人有一定意義，故應(yīng)當認定為自動投案。

5、明知同案被告人已報警而在現(xiàn)場等待抓捕的，可以成立自動投案

刑法理論中根據(jù)犯罪人歸案方式的不同，將自首分為親首、代首、送首、陪首、余首?，F(xiàn)行司法解釋也認可了犯罪分子親自向有關(guān)機關(guān)或個人投案自首、委托他人先代為投案、先以信電投案、親友陪同投案等多種方式，只要能夠體現(xiàn)犯罪分子投案意愿的主動性和自愿性，并且司法機關(guān)能夠最終實現(xiàn)對犯罪分子人身自由的控制，均應(yīng)視為自動投案。犯罪分子犯罪后主動要求他人代為報案，或明知他人報案，仍留在現(xiàn)場等待抓捕的，犯罪分子對于公安機關(guān)即將到來實施抓捕、其自身將會受到司法機關(guān)追訴的情形是明知的，仍選擇留在現(xiàn)場等候公安的到來，可以認定其將自己交付司法機關(guān)控制等等候行為是自愿的、主動的，因此可以成立自動投案。

6、在一般性排查詢問中就如實交代罪行的，是否屬于自動投案？

關(guān)于經(jīng)詢問而交代罪行的行為性質(zhì)，《解釋》明確了“形跡可疑”和“犯罪嫌疑”兩種情況：若被告人僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己罪行的，應(yīng)當認定為自動投案，這種情況主要發(fā)生在日常檢查過程中，司法機關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)被告人與犯罪事實的任何關(guān)聯(lián)；若被告人已被鎖定為犯罪嫌疑人，經(jīng)訊問交代罪行的，不可認定為自動投案，這種情況主要發(fā)生在案件偵查過程中，司法機關(guān)已經(jīng)掌握證明案件基本事實的某些證據(jù)。

在案件偵查過程中，若偵查機關(guān)對被告人的懷疑并非基于相應(yīng)證據(jù)，而是基于主觀經(jīng)驗或其他情況，則被告人不能被視為犯罪嫌疑人，其經(jīng)詢問后交代罪行的行為就可以認定為自動投案。

7、在公安機關(guān)盤查時逃跑，被抓獲后如實供述公安機關(guān)尚未掌握的犯罪事實的，能否構(gòu)成自首？

首先，僅因形跡可疑被抓獲后如實供述犯罪事實，符合自首的條件。

其次，將逃跑作為形跡可疑情節(jié)加以評價，不違背投案主動性的要求。逃跑行為屬于形跡可疑的重要情節(jié)，即便被抓獲后，公安機關(guān)仍無法將行為人與特定的違法犯罪案件相聯(lián)系，對行為人的懷疑仍然不具有具體針對性，故仍屬于形跡可疑的范圍。逃跑行為已作為形跡可疑加以評價，就不應(yīng)再作為否定投案自動性的阻卻事由，否則就違背了刑法禁止重復(fù)評價原則。

8、兩名以上被告人被抓獲后，供述的時間有先后，對后交代罪行的能否認定自首？

實踐中，因公安機關(guān)對共同犯罪嫌疑人進行首次訊問在進度上不一致，在訊問時間上有先后是常見現(xiàn)象。如果以公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人的時間先后作為認定自首的依據(jù)，不僅導(dǎo)致自首認定隨意性和不確定性，也與鼓勵犯罪嫌疑人主動供述的立法精神相悖。因此，后供述的嫌疑人的如實供述并非迫于其他嫌疑人供述后的壓力作出的也符合自動投案和如實供述兩個自首的要件，對后交代的嫌疑人也應(yīng)當認定為自首。

9、嫌疑人被“雙規(guī)”后才交代被掌握的犯罪事實的，能否認定為自首？

首先，紀檢監(jiān)察機關(guān)的性質(zhì)。雖然紀檢監(jiān)察機關(guān)的辦案活動不屬于司法活動，但其采取的調(diào)查談話、調(diào)查措施與司法機關(guān)的訊問、強制措施的內(nèi)容、目的、效果基本相同，具有可比性。《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中的“辦案單位”包括紀檢監(jiān)察機關(guān)。

其次，交代犯罪事實的時間節(jié)點。如果行為人在“雙規(guī)”期間，能在組織還未掌握其違法犯罪事實的情況下，經(jīng)過思想工作如實交代了犯罪行為，符合《解釋》第一條規(guī)定的“罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行”的情形，應(yīng)當視為自動投案，構(gòu)成自首。

10、交通肇事案件如何認定自動投案？

根據(jù)《意見》的規(guī)定，交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關(guān)報告的，應(yīng)認定為自動投案。這是交通肇事罪自首最典型的形態(tài)。

其他可以認定為自動投案的情形包括：

（1）交通肇事后忙于搶救傷者，委托他人報案的，應(yīng)認定為自動投案。

（2）交通肇事后主動報案，雖未標明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場或者將傷者送往醫(yī)院后如實告知公安機關(guān)自己所處的位置，在公安詢問時如實供述自己罪行的，應(yīng)認定為自動投案。

（3）交通肇事后明知他人已經(jīng)報案而留在現(xiàn)場等待，或送傷者就醫(yī)后在醫(yī)院等待，歸案后如實供述自己罪行的，應(yīng)認定為自動投案。

（4）交通肇事后能及時搶救傷者，但并未報案，亦不明知他人已經(jīng)報案，在現(xiàn)場或醫(yī)院被抓獲，歸案后能如實供述自己的罪行。如沒有充分的證據(jù)證明肇事人有不愿意接受法律制裁的意圖，就可以認定為自首。

來源：中銀律師事務(wù)所  作者 趙鵬績