一、加班費計算問題
◆案例
中山某工廠與其課長級別的員工都簽訂有一份《定薪協議》，協議約定員工每月
固定薪資3000元，該薪資包含加班費及基本工資、獎金等；工廠與普工簽訂的勞動合
同中也對薪資作出約定，員工每月工資770元/月，工廠以此作為計算加班費的計算基
數。
問題：中山該工廠針對工資的處理方式是否違法？
◆ 案例分析
工廠的上述兩種操作方式在法律上都是不違法的，第一種與員工所簽訂的定薪協議正好是工廠證明其所支付的工資包含加班費的有力證據；第二種工廠通過合同方式將加班費的計算基數進行明確約定，也是以后避免發生加班費爭議的很好的途徑。
◆ 法條索引
《指導意見》
第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
第二十八條 勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。
第二十九條勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。
勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。
法條解讀
《勞動合同法》實施后，工廠頻繁出現員工以其加班費計算基數違法而提起的訴訟，廣東省勞動爭議仲裁委員會與廣東省高級人民法院，根據廣東省的實際情況為兩機關處理勞動爭議案件制作出一個《指導意見》，其明確指出勞動者正常工作時間的工資是計算加班費的基數，且用人單位與勞動者對基數有約定的應當優先以合同的約定為依據，如果用人單位有證據證明其所支付的工資包含了加班費的，可以認定該支付方式是合法的，但上述無論合同約定還是經過折算的勞動者正常工作時間的工資都不得低于最低工資。
◆操作建議
（1）工廠對薪資部分的約定，建議不要通過《人事異動》等內部文件方式進行操作，因為人事異動單一般是工廠單方制作與填寫，其證明效果明顯弱于雙方合同約定；
（2）讓員工對其每月薪資進行簽收，并建議最好讓員工直接在薪資條上進行簽字確認，因為薪資中不僅有薪資的數額，還有員工每月的加班工時及出勤工時，其每月確認的不僅是工資總額，也是對其每月的出勤時間的確認。
二、社保糾紛問題
◆案例
余某（男）2000年進入廣東某制鞋廠工作，工廠在余某進廠時僅為其參加了工傷保
險，2004年6月，工廠為余某參加了養老保險，2007年1月份，工廠才為余某參加醫療保險。2008年7月1日，余某以用人單位沒有依法為其參加社會保險為由，要求與工廠解除勞動合同并要求支付其經濟補償金，其理由為（1）工廠沒有在其入職之日起為其依法參險； （2）工廠沒有按照其實際工資為其足額繳納社會保險；（3）工廠直至目前尚未其依法購買失業保險。
問題：（1）工廠是否需要支付余某經濟補償金，如需要應當如何支付？
（2）余某的理由是否都應當得到支持？
◆ 案例分析
根據目前我國相關法律規定，用人單位應當為員工依法參加工傷、醫療、養老、失業四險，女職工還多一生育保險。本案例中工廠直至 2008年1月1日之后，一直沒有為余某參加失業保險，按照《指導意見》的規定，其單方解除勞動合同，要求工廠支付其經濟補償金合法，但是經濟補償金只能要求支付 2008年1月1日之后的；余某訴求用人單位未依法為其繳納社會保險的三個理由中，僅有最后一個是會得到支持的，前兩個一個是2008年之前的，一個是未足額為其繳納，根據《指導意見》的規定，都不會得到支持。
◆ 法條索引
《中華人民共和國勞動合同法》
第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
…（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；…
《指導意見》
第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。
法條解讀：
《勞動合同法》將用人單位未為其依法繳納社會保險，作為勞動者可以單方解除勞動合同的一種法定情形，并規定此種解除，用人單位是要依法支付經濟補償金的，但是根據目前社會的實際情形，國家社保制度并不完善，很多工廠并沒有在員工一進入工廠就為員工購買社會保險，或者沒有按照員工的實際工資未其繳納社保。廣東省的《指導意見》其實是采取一種比較折中的方式，主張工廠在2008年1月1日之前沒有為員工購買社會保險的，或者2008年1月1日之后沒有未員工足額，按月繳納社會保險的，員工以此為由單方解除勞動合同，訴求經濟補償金的，法院及勞動仲裁委都是不會支持的，但是2008年以后，用人單位沒有為員工依法參加社會保險的，員工訴求經濟補償金，是應得到支持的，但僅支持2008年1月1日以后的經濟補償金。
◆操作建議
建議工廠在2008年之后，依法為員工參加社會保險，否則從2008年開始，工廠將
面臨支付經濟補償金的風險。
三、企業規章制度問題
◆案例
某公司 2008年1月1日對其原有的規章制度進行修訂，增加了部分條款，但是該
公司并沒有采取任何的民主程序制定，且沒有將新制定的條款向員工進行公開公示，
2008年8月1日，該公司根據自己的規章制度解雇員工胡某，胡某不服向勞動爭議仲裁
委員會申請仲裁，胡某提出公司的規章制度制定的程序不合法，且公司沒有對新增加的
條款向其進行公示，該公司在答辯時表示據以解雇胡某所使用的規章制度條款是在2008
年1月1日前所制定的，可以作為解雇胡某的依據使用。
問題：該公司的答辯理由在法律上是否成立？
◆ 案例分析
廣東省的《指導意見》規定企業 2008年1月1日前所制定的規章制度，只要合法、無明顯不合理、且向員工進行公開公示的，可以作為工廠的管理工具使用，也可以作為法院及勞動仲裁認定實施的證據。結合本案例該公司只要有證據證明，其解雇胡某所依據的規章制度是在2008年之前所制定，且內容合法，對胡某進行過公示就可以作為處罰胡某的依據。
◆ 法條索引
《中華人民共和國勞動合同法》
第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時， 應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
…（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
《指導意見》
第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。
法條解讀：
《勞動合同法》規定了用人單位制定涉及勞動者切身利益的規章制度的民主程序，《指導意見》考慮到企業在《勞動合同法》實施之前就已經制定有自己的規章制度，在內容合法，且向員工公示的，可以作為用人單位的管理工具；針對2008年1月1日之后所制定的規章制度，如果沒有按照《勞動合同法》所規定的民主程序制定，原則上是不能作為用人單位管理依據的，但如果其內容合法，無明顯不合理，向員工公示，且勞動者沒有異議的，還是可以作為仲裁、審判的證據使用的。
◆操作建議
雖然《指導意見》對企業指定規定制度的民主程序的限制有所松動，但是依然強調企業制定的規章制度，必須做到內容合法、無明顯不合理、對員工進行公開公示，這樣的員工手冊才能作為企業用工管理的依據，才能在仲裁和訴訟是作為證據使用。
四、調整工作崗位問題
◆案例
某工廠因減產縮編需要，將原從事幕僚工作的干部員工，在維持其原福利待遇不變的情況下，將其工作崗位調到生產線從事制鞋工作。
問題：此種調崗是否屬于工廠的用工自主權？
◆案例分析
案例中員工原來從事的工作與調整后的工作已經從根本上發生的變更，且該種變更完全是因用人單位的原因所導致的，工廠調整其工作崗位應當具備一定的合理性與必要性，如確因為客觀情形發生重大變化，致使原合同無法履行，員工不同意變更，工廠可以與其解除勞動合同，但是需要依法支付經濟補償金。因此上述案例中，工廠不能單方去變更員工的工作崗位，而應當在與員工協商一致的基礎上進行變更。
◆ 法條索引
《中華人民共和國勞動合同法》
第三十五條用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。
變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二） 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三） 勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
《勞動部辦公廳關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》
一、關于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據上述規定精神處理。
法條解讀
用人單位變更員工工作崗位，時常引發勞動爭議。單位方認為：作為用人單位，調整員工工作崗位是行使人事自主管理權的需要和體現；而員工方則認為：工作崗位一經確定就不能隨意變動。法律規定雙方協商一致變更勞動者的工作崗位是原則，但是用人單位享有一定的用工自主權，如員工不能勝任原來的工作的情形。
◆操作建議
（1）用人單位調整員工工作崗位的情形：
①雙方協調一致時單位有權調整工作崗位；
②員工不能勝任工作時單位有權調整員工工作崗位；
③保密協議有關于員工“脫密期”工作崗位變更約定時單位有權調整員工工作崗位；
④用人單位有證據證明的確有必要的合理調崗。（如薪資待遇不變，工作性質不變，企業內部有關聯的部門之間的調動）
（2）企業可以在勞動合同中對可以對員工進行調整的幾個工作崗位進行羅列，并約定用人單位可以在這幾個崗位中對其進行調動。
（3）如果用人單位與勞動者的調崗形成對勞動合同的變更的，必須要通過書面形式進行，且要一式兩份。
五、退休與合同終止問題
◆案例
吳女士1998年進入廣東某工廠做普工，進廠時滿40歲，工廠于2003年為吳女士參加養老保險，2008年因吳女士已經達到法定退休年齡，但是因其繳費年限不滿十五年，尚不能依法享受養老保險待遇，社保部門對吳女士作出強制退保的處理。此時工廠以吳女士已經達到法定退休年齡，向吳女士提出要與其終止勞動合同。吳女士再三請求下，工廠同意繼續留用吳女士，但主張雙方僅是雇傭關系，并與吳女士簽訂了一份勞務協議。
問題：工廠做法是否合法？
◆案例分析
吳女士雖然已經達到法定退休年齡，但是因為其并沒有依法享受養老保險待遇，根據《指導意見》的精神，工廠如果繼續留用吳女士，雙方所形成的依然是勞動關系而非雇傭關系，因此即使工廠與吳女士簽訂了一份勞務協議，但也會被認定為雙方形成的是勞動關系，用人單位依然要承擔法律規定的相應義務。
◆ 法條索引
《中華人民共和國勞動合同法》
第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：
…（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；
…（六）法律、行政法規規定的其它情形。
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
《指導意見》
第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。
用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。
法條解讀
《實施條例》從分考慮到目前實際情況，允許企業與達到法定退休年齡的員工終止勞動合同，但同時又為企業操作留下疑問，即此種終止勞動合同的方式是否需要支付經濟補償金，如果需要又應當如何支付的問題。《指導意見》則更為明確了退休返聘人員與企業所形成的是勞動關系還是雇傭關系的問題，以退休返聘員工手否依法享受要老保險待遇為界限，界定其與企業形成的是勞動關系還是雇傭關系。
◆ 操作建議
（1）建議工廠在法律針對終止已達法定退休年齡員工勞動合同時，關于是否支付經濟補償金尚未明確的時，工廠在終止退休員工勞動合同時只作個案處理；
（2）工廠在聘用退休返聘人員時應認真審查其是否依法享受養老保險待遇。
六、企業違法解除勞動合同問題
◆案例
姜某于1994年8月4日進入東莞某工廠從事普工工作，2006年4月23日姜某因違規操作發生工傷，經工傷鑒定為十級傷殘。2008年1月，工廠以姜某消極怠工不能按時完成工作為由，連續三天記姜某三次大過，并以姜某嚴重違反公司規章制度為由與姜某解除勞動合同。而事實上工廠并沒有制定規章制度，其所能提供的證據僅有未經員工簽字確認的三張記姜某大過的處罰單。
問題：工廠解除姜某存在那些法律風險？
◆ 案例分析
上述案例是工廠一真實案例，案件最后是敗訴的，法院認定工廠違法解除與姜某的勞動合同，工廠需承擔雙倍經濟補償金的賠償金。而本案例的敗點在于①工廠沒有規章制度，沒有賴以處罰員工的理論依據；②工廠沒有姜某證據證明姜某有消極怠工的事實。
◆ 法條索引
《中華人民共和國勞動合同法》
第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
法條解讀
《勞動合同法》增加了企業違法解除勞動合同的成本，要求企業如果違法解除終止勞動合同的，需要支付雙倍經濟補償的賠償金。
◆操作建議
工廠通過員工嚴重違反規章制度與其解除勞動合同必須做到以下 幾點：
（1）工廠有合法、無明顯不合理、且向員工公開公示的規章制度；
（2）工廠有足夠的證據證明員工有違反規章制度的行為存在，注意工廠內部的員工的證人證言的證明力在法律上很小；
（3）知會工會，讓工會充分的參與到案件的處理中來。
七、經濟補償金與賠償金計算問題
◆案例
梁某與公司老板關系不和，公司老板一直視其為眼中釘，但苦于沒有合法的理由將其解雇，2008年12月份，老板忍無可忍，決定不惜任何代價炒掉梁某。公司人事在計算梁某經濟補償金時發現：梁某1998年1月份入職公司，離職前十二個月平均工資應發為8000元/月，實發為7500元/月，當地上年度職工月平均工資為2000元/月。
問題：該公司應當如何支付梁某經濟補償金及賠償金？
◆ 案例分析
雖然《勞動合同法實施條例》規定賠償金的支付年應當從勞動者入職之日計算，筆者認為根據法不溯及既往的原則，此處的入職之日理解為 2008年1月1日之后入職更為妥當。據此公司計算梁某的經濟補償金及賠償金應當以 2008年1月1日作為分水嶺，分兩部分進行計算。
2008年1月1日前：經濟補償金：8000元/月×10個月=80000元
2008年1月1日后：賠償金：2000元/月×3倍×2倍×1個月=12000元
未提前通知的代通知金：8000元/月×1個月=8000元
以上合計人民幣80000元+12000元+8000元=100000元
◆ 法條索引
《中華人民共和國勞動合同法》
第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第八十七條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
第九十六條…本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。
法條解讀
《勞動合同法》規定了用人單位違法解除終止與員工的勞動合同時候要支付賠償金的概念，《實施條例》明確企業支付了賠償金的，不再支付經濟補償金，且支付賠償金的起始日期從員工入職之日起計算，但筆者認為根據法不溯及既往的原則，此處的入職之日理解為2008年1月1日之后入職更為妥當。
八、訂單減少與放假
◆案例
廣東省某工廠因受世界金融海嘯的影響較大，其工廠的訂單急劇減少，工廠決定停產3個月，僅留下一個廠房的機器繼續運作，將停產生產線的員工放假3個月，期間工廠同意在這3個月內按照當地的最低工資標準按月支付員工每月生活費，員工覺得不用工作還有錢拿均紛紛表示接受。
問題：工廠上述操作方式是否具有法律風險？
◆ 案例分析
根據《廣東省工資支付條例》第三十五條規定，案例中工廠因自己原因導致停產，
沒有安排員工工作的，停產期間支付員工生活費不低于最低工資標準的80%即可，因此案例中工廠的操作方式是可行的。
◆操作建議
1、企業通過上述方式停產期間，應依法為員工繳納社會保險費用；
2、企業在停產期間，如沒有安排員工工作的，支付給員工的生活費必須不低于最低工資標準的80%。
◆ 法條索引
廣東省工資支付條例
第三十五條非因勞動者原因造成用人單位停工、停產，未超過一個工資支付周期
（最長三十日）的，用人單位應當按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資；用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費，生活費發放至企業復工、復產或者解除勞動關系。
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