案情

   2003年5月，顧某，楊某作為萬輝公司的負責人，為了增加萬輝公司的注冊資本，在其沒有資金可出的情況下，找到當時任廣發(fā)銀行黃河路支行業(yè)務部負責人的田某，田某幫助顧某，楊某籌集資金4500萬元打到二人個人賬戶上，之后繳款到萬輝公司的資本金賬戶，經(jīng)河南世紀聯(lián)合會計師事務所驗資出具報告后即將資金轉(zhuǎn)走，欺騙工商登記管理部門取得注冊資本金為5500萬元的工商營業(yè)執(zhí)照。

  之后顧某，楊某以自然人身份出資，萬輝公司以法人身份出資成立永皓公司。在永皓公司提供擔保的情況下，田某作為銀行業(yè)務部負責人同意為永皓公司發(fā)放貸款1.5億元，一年后，這筆貸款就以發(fā)放新貸款收回舊款的方式收回。(大河報2007年7月4日對此案有詳細報道)

王長水律師、魏德強律師受田某委托，為其本案的辯護律師。

檢察機關起訴意見：

田某幫助顧某，楊某欺騙工商登記管理部門為萬輝公司增資，構(gòu)成“虛假出資、抽逃出資罪”；違反貸款相關管理規(guī)定，同意為永皓公司發(fā)放貸款1.5億元，使銀行對該筆貸款失去監(jiān)控，造成廣發(fā)銀行資金重大損失，構(gòu)成“違法發(fā)放貸款罪”；收受顧某，楊某現(xiàn)金50萬元，為其謀取非法利益，構(gòu)成“公司企業(yè)人員受賄罪”。

辯護律師辯護意見：

一、起訴書指控被告人犯違法發(fā)放貸款罪，依法不能成立。

   鄭州市人民檢察院鄭檢刑訴【2007】70號起訴書認定，被告人田某在擔任廣發(fā)銀行黃河路支行業(yè)務部負責人期間，在河南永皓實業(yè)有限公司（以下簡稱永皓公司）向該銀行提出1·5億元貸款申請后，或故意或失職通過一系列違規(guī)操作，促成了永皓公司貸到1·5億元貸款。該1·5億元貸款到期無法償還，造成廣發(fā)銀行資金重大損失。故，被告人田某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。公訴人的這種認識，辯護人認為是缺乏法律依據(jù)的。

   根據(jù)我國《刑法》第186條第二款之規(guī)定：銀行或者其它金融機構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

   由此可見，刑法規(guī)定構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的必要條件是，在發(fā)放貸款過程中，首先是，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定；其次是，造成重大損失的。這兩個條件缺一不可，必須同時具備，才能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。也就是說，如果“被告人田某違反了《貸款通則》及相關信貸管理規(guī)定”為永皓公司貸出了1·5億元的貸款，而沒有造成銀行重大損失的時候，被告人田某也就不能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

    辯護人查遍卷宗材料并聽取剛才的法庭調(diào)查，竟然找不到由于被告人違法發(fā)放貸款行為給廣東發(fā)展銀行造成重大損失的合法證據(jù)和依據(jù)。公訴人僅憑“1·5億元貸款到期無法償還，造成廣東發(fā)展銀行資金重大損失。”這一句沒有因果關系的推理，便想當然地以違法發(fā)放貸款罪追究被告人的刑事責任，顯然有違法律的規(guī)定。要知道，根據(jù)常理，1·5億元貸款到期無法償還和造成重大損失之間不能劃等號。貸款到期無法償還是有多種因素造成的，關鍵要看，通過追要或者拍賣抵押物后仍然還有多少貸款無法或者根本就不能追回來，根本追不回來的部分貸款也就是違法發(fā)放貸款行為造成的損失了。據(jù)了解，該筆貸款是有抵押物的，在沒有確定是否足夠償還該1·5億元貸款的情況下，便想當然地認定給銀行造成了重大損失，顯然是不科學的，也是十分荒唐的。

   根據(jù)公訴人向法庭出示的證據(jù)以及辯護人搜集的證據(jù)上看，也不足以證明被告人田某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。事實與理由如下：

   （一）、根據(jù)本案的相關證據(jù)可以證明，公訴人指控被告人田某違法、違規(guī)發(fā)放貸款的行為，所發(fā)放的1·5億元貸款，廣東發(fā)展銀行已經(jīng)分文不少的，早就收回來了，何來的“1·5億元貸款到期無法償還”呢？

   公訴人指控的被告人田某的“犯罪事實”均為在被告人為永皓公司的2003年9月5日至2004年9月4日的第一筆貸款辦理過程中所發(fā)生的違法、違規(guī)行為。而事實上，該筆1·5億元的貸款廣發(fā)行黃河路支行已經(jīng)通過發(fā)放新貸款收回舊貸款的方式早就在2004年8月23日全部收回了，并重新辦理了不同與第一筆貸款的擔保、抵押方式，有廣發(fā)行黃河路支行與河南永皓實業(yè)有限公司以及擔保人河南萬輝置業(yè)有限公司所簽訂的新的借款合同、保證合同、抵押合同、權利質(zhì)押合同等重新辦理的第二筆1·5億元的新合同為證，詳見《刑事偵查卷宗》第八卷。目前廣發(fā)行控告貸款無法到期收回的恐怕也就是這第二筆貸款了。而該第二筆貸款的銀行經(jīng)辦人員為楊某，簽字同意發(fā)放貸款的責任人為李更，并非本案的被告人田某。也就是說，從法律意義上講，被告人田某經(jīng)辦的第一筆1·5億元的貸款已經(jīng)償還完了，并沒有給銀行造成任何損失，何以能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪呢？公訴機關指控的被告人田某的所有違法、違規(guī)發(fā)放貸款行為均是指控的在辦理第一筆1·5億元貸款的過程中，而第一筆貸款銀行已經(jīng)收回了，沒有任何損失，何罪之有？而且第二筆貸款是重新辦理的手續(xù)，又非第一筆貸款如公訴人的說法“展期”、“延期”，銀行要收回第二筆貸款恐怕也只能依據(jù)第二筆貸款辦理的相關手續(xù)依法追索欠款了。至于公訴人指控田某在第一筆貸款辦理過程中的所謂“犯罪事實”，辯護人也就無需再進行分析和質(zhì)證了。

   （二）、據(jù)悉，現(xiàn)在廣東發(fā)展銀行黃河路支行已經(jīng)將其于2004年8月23日與永皓公司及擔保抵押人萬輝置業(yè)公司的合同權利義務，也即“債權”轉(zhuǎn)讓給了廣東粵財投資控股有限公司（以下簡稱廣東粵財）。該筆貸款的真正債權人已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，廣東發(fā)展銀行黃河路支行現(xiàn)在既不是債權人更不是什么受害人，也與本案也沒有任何關系了，其重大損失如何計算呢？

   廣發(fā)行轉(zhuǎn)讓該筆債權的行為表明：首先，廣發(fā)行自己并不認為該筆貸款是贓款、贓物。否則，廣發(fā)行是不能轉(zhuǎn)讓的。其次，廣發(fā)行即便在該筆貸款的轉(zhuǎn)讓過程中有重大損失，那也不能算在本案被告人田某的頭上，這是由于廣發(fā)行行使民法意義上的自由處分權的結(jié)果。據(jù)悉，廣東粵財購買了該筆債權后，已經(jīng)委托了相關評估機構(gòu)對該筆債權的抵押物凈值進行了評估。據(jù)說，遠比1·5億元貸款及利息高的多，廣東粵財為此可能大賺一筆。

   上述事實，有廣東粵財于2007年4月12日在《河南日報》A16版右下角刊登的“資產(chǎn)處置公示單”為證。辯護人因客觀原因無法收集到該筆貸款轉(zhuǎn)讓及評估的相關證據(jù)。故，依據(jù)《刑事訴訟法》第159條之規(guī)定，辯護人在此申請法庭調(diào)取新的物證。

   上述廣發(fā)行轉(zhuǎn)讓債權的行為，在民事法律意義上講：就像某甲擁有3000萬元的債權，且抵押物有可能在3000萬元以上，其通過民事訴訟完全可以收回該筆債權。可是，某甲卻不知道是何原因?qū)⒃摴P債權僅以600萬元“賤賣”于某乙，結(jié)果呢？某甲的2400萬元損失，是其自己造成的，可以說某甲一點損失也沒有。本案中，且不管廣發(fā)行到底收到了廣東粵財產(chǎn)投資控股有限公司多少錢的轉(zhuǎn)讓費而將該筆1·5億元的債權轉(zhuǎn)讓給了廣東粵財。如果將該差額部分當成是本案違法發(fā)放貸款罪的重大損失，顯然是大錯、特錯了。也可以這么說，正是由于廣發(fā)行的債權轉(zhuǎn)讓行為，導致了違法發(fā)放貸款罪構(gòu)成的必要條件之一“重大損失”無法計算，退一步講，這種人為的損失并不是由于被告人田某直接造成的，那么，依法就不能對被告人田某按違法發(fā)放貸款罪進行刑事處罰。

   （三）、再者，即便按公訴人憑空杜撰的所謂“展期”、“延期”，那么對2004年8月23日借款合同抵押人的抵押物進行合法、科學的評估是決定本案貸款詐騙罪，違法發(fā)放貸款罪是否成立的關鍵所在。

   依據(jù)2006年10月30日，廣發(fā)行黃河路支行向偵查機關出示的證明表明：即截止2006年10月30日，也就是在公安機關采取刑事強制措施后的一年多時間之后，永皓公司僅欠廣發(fā)行貸款13859·86萬元。這說明永皓公司及其擔保人不具有非法占有的目的以及根本不打算償還貸款的意圖，他們是償還了銀行1140·14萬元貸款的。關于是否構(gòu)成貸款詐騙罪，本辯護人無需多言。作為第三被告人田某的辯護人，辯護的主要內(nèi)容應該是田某是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。如前所述，違法發(fā)放貸款罪的必要條件之一是違法發(fā)放貸款行為造成了重大的損失。根據(jù)河南中興會計師事務所有限公司于2003年8月6日出具的豫興評報字【2003】第11060號資產(chǎn)評估報告書以及2004年10月22日由廣發(fā)行黃河路支行與永皓公司和萬輝置業(yè)公司三方達成的還款及擔保抵押協(xié)議書上看，萬輝置業(yè)自有資產(chǎn)約值2億元和2·53億元。這些抵押物的價值廣發(fā)行黃河路支行是認可的，而此時的負責人為李更，而非田某。公安機關于本案件偵查中，暗箱操作為了達到“夠罪”的目的，私自委托華必信會計事務所拋出了的1·2億元抵押物的評估報告與客觀事實出入太大，不可采信。因為近期該筆貸款債權的受讓人廣東粵財為了盡快處置該資產(chǎn)對該抵押物進行評估后，卻得出遠遠比1·5億元高的多的評估報告。那么，一樣的資產(chǎn)，唯獨公安機關委托的評估機構(gòu)低的離譜，這中間若不存在有什么見不得光的地方恐怕誰也不會相信？！試想1·5億元的貸款用2·53億元的資產(chǎn)作抵押，哪有什么損失？更何況對該抵押物的調(diào)查、認證、評估以及辦理抵押物手續(xù)等此時均不是本案被告人田某了呢？

   為此，對萬輝置業(yè)自有抵押物的重新評估或調(diào)取廣東粵財公司對抵押物的評估報告是確定違法發(fā)放貸款罪重大損失的關鍵所在。如果公訴人提不出科學、合法、公正的抵押物凈值，那么就應當認定廣發(fā)行認可的抵押物2004年10月22日的2·53億元。

   二、辯護人認為，關于對被告人田某構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪的指控，辯護人認為僅憑現(xiàn)有的證據(jù)不足以認定被告人有罪，依法應當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。

   根據(jù)證人曹某的證言，即“2003年夏天，顧某還讓我給田某送過一次材料，送過兩包東西，這兩包東西是兩次送的，一次是我給田某送到他們銀行樓下，他直接放到他新買的轎車后備箱了……另一次是送到田某家樓下，他下來拿的。”？“是什么東西？”曹某答：“應該是錢，顧某都是包好給我的，我沒有打開看，拿著感覺像是錢……”從曹某的證言看不能確定他到底給田某送的是什么？

   起訴書認定“2003年10月15日中午，顧某派其司機曹某給田某送去現(xiàn)金50萬元”。這種認定顯然與曹某的說法相矛盾。首先，曹某所說的“2003年夏天”與田某光所說的 “2003年10月15日”顯然相互矛盾，一個是秋天，一個是夏天，季節(jié)的差異恐怕是正常人都可以在鄭州市感受的到的。秋天與夏天在鄭州根本不可能相混淆。其次，曹某第一次送給田某的“是一個檔案袋一樣的紙袋，份量不是很重。”稍有常識的人，也都會知道，一個檔案袋怎能裝進去50萬元面值100元現(xiàn)鈔的50捆現(xiàn)金呢？而且，十幾斤重的現(xiàn)金竟然“份量不是很重”，很顯然曹某所證實的內(nèi)容與田某供述的內(nèi)容不一致，而且田某所供述有罪內(nèi)容也在2006年10月27日所否定。他供述的有罪內(nèi)容是“用報紙包著50萬元現(xiàn)金給我的”這種供述恐怕也太不可信了，試想，一張報紙能包得住50萬元現(xiàn)金嗎？故在沒有其他證據(jù)能夠印證是曹某送給了田某50萬元現(xiàn)金的情況下，僅憑被告人田某在不符合客觀事實規(guī)律的供述后又翻供的事實以及銀行卡上的存款是不能夠認定被告人田某收受顧某50萬元現(xiàn)金的犯罪事實的。故，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以認定被告人犯有公司、企業(yè)人員受賄罪。本著疑罪從無的刑法基本原則，依法法庭應當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決

   三、辯護人認為，本案被告人田某并不能構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪，公訴人指控被告人犯有該宗罪應屬定性不準確，不符合虛假出資、抽逃出資罪的犯罪構(gòu)成要件，建議法庭糾正該罪名。

   根據(jù)刑法理論，虛假出資、抽逃出資罪欺騙的對象主要是其他股東、發(fā)起人。而本案中，顧某請被告人田某幫忙融資的行為很明顯是為了注冊公司或者虛假進行公司增加資本。這種虛假出資行為欺騙的對象顯然是公司登記主管部門。也就是說，顧某為了注冊公司和增加公司資本的行為能夠得到公司登記主管部門的批準通過，不惜采取欺詐的手段借用他人的資金，虛構(gòu)是自己的資金，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。他采取虛假出資的方式，目的行為很簡單，就是為了欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。而沒有打算或者企圖欺騙公司的其他股東、發(fā)起人。故，這種行為依法符合《刑法》第158條之規(guī)定構(gòu)成虛報注冊資金罪。起訴書指控的罪名定性不準，依法應予以糾正。

   本案中，被告人田某有幫助顧某虛報注冊資本罪的故意。但是，其在實施犯罪過程中，僅起到次要作用。如果顧某不去注冊公司，也就不存在田某借給他錢用于注冊公司了。為此，辯護人認為，公訴人指控的被告人田某犯虛假出資、抽逃出資罪定性不準確，依法應予以糾正，應以虛報注冊資本罪追究被告人的刑事責任。同時，在該宗犯罪過程中，因田某僅起到次要作用，系從犯，且社會危害性不大依法應從輕對被告人田某進行處罰。

   綜上所述，公訴人指控被告人田某犯違法發(fā)放貸款罪，依法不能成立，犯公司、企業(yè)人員受賄罪證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立；犯虛假出資、抽逃出資罪定性不準，應以虛報注冊資本罪進行量刑。而且，在以虛報注冊資本罪追究被告人田某刑事責任時，被告人具有法定的從輕情節(jié)和酌定從輕情節(jié)，依法應當在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度內(nèi)并處或者單處罰金，從輕對被告人田某進行處罰。

法院判決：

  在一審時，鄭州市中院認定田某違法發(fā)放貸款罪、虛報注冊資本罪罪名成立，判處其有期徒刑十一年。田某不服此判決，上訴至河南省高院，高院將此案發(fā)回重審。在重審時，鄭州市中院最終采信了辯護律師關于被告人田某違法發(fā)放貸款罪、公司、企業(yè)人員受賄罪無罪的辯護意見，并采信了辯護人關于被告人田某虛假出資、抽逃出資罪罪名不能成立而應以虛報注冊資本罪定罪量刑的意見。最終法院以虛報注冊資本罪判處田某有期徒刑兩年。