劉寧起訴本所勞動(dòng)爭議糾紛一案，近日，鄭州中院二審判決生效！本所仍然對該判決內(nèi)容不服，決定依法向河南省高級(jí)人民法院申請?jiān)賹彙g迎社會(huì)各界參與本案的討論。

聯(lián)系人：余勇川、崔景嬌

電話：0371-68870398

下附一審判決書、上訴狀、二審判決書

河南省鄭州市二七區(qū)人民法院

民事判決書

( 2015)二七民一初字第3304號(hào)

原告劉寧，男，漢族，1987年12月26日出生，住河南省禹州市順店鎮(zhèn)張趙莊村5組。

委托代理人武紅軍、苗艽（實(shí)習(xí)），河南光宇律師事務(wù)所律師。

被告河南博風(fēng)律師事務(wù)所，住所地鄭州市二七區(qū)淮南街22號(hào)院1 9號(hào)樓東1單元9層北1號(hào)。

法定代表人魏德強(qiáng)，該所主任。

委托代理人余勇川、崔景嬌（實(shí)習(xí)），河南博風(fēng)律師事務(wù)所律師。

原告劉寧訴被告河南博風(fēng)律師事務(wù)所勞動(dòng)爭議糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告劉寧及其委托代理人武紅軍、苗莧，被告河南博風(fēng)律師事務(wù)所（以下簡稱被告博風(fēng)所）委托代理人余勇川、崔景嬌到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告劉寧訴稱：2012年12月26日，被告博風(fēng)所聘用原告，雙方簽訂勞動(dòng)合同。合同第六條約定月工資1 000元，并約定該1 000元包含社保養(yǎng)老等保險(xiǎn)金。合同第七條約定如果原告轉(zhuǎn)所，需要向被告支付違約金。自2012年12月2 6日至2013年3月份被告未支付工資，2013年6月份以后未足額支付原告工資。2013年12月26日合同到期后，被告拒絕續(xù)簽勞動(dòng)合同。2014年1月份以后，原告工賢漲為4000元，但僅足額支付了1個(gè)月的工資，其余未付。期間，被告以遲到或者請假一上午就扣除1 00元的標(biāo)準(zhǔn)克扣工資。被告也一直未給原告辦理社保。自2014年11月份原告提出擬解除勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)至上海工作。至2015年4月27日，半年時(shí)間內(nèi)，被告均拒絕出具雙方終止勞動(dòng)合同的書面證明，給原告辦理轉(zhuǎn)所手續(xù)造成差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等損失和巨大的精神痛苦。故原告訴至法院，請求依法判令：一、確認(rèn)《聘用合同》第七條第二款、第三違法無效；二、博風(fēng)律所支付拖欠的、無故克扣的以及低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資，約50 000元；三、博風(fēng)律所自2013年12月26日起支付雙倍工資約30 000元；四、博風(fēng)律所支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償2.5個(gè)月工資10 000元；五、博風(fēng)律所按100%標(biāo)準(zhǔn)對于低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)和未支付的工資加付賠償金約50 000元；六、博風(fēng)律所為劉寧補(bǔ)繳社保或以貨幣賠償（約20 000元）；七、博風(fēng)律所支付因拒不出具終止合同的書面證明造成的包括差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損害賠償金等30 000元，以上共計(jì)190 000元。

被告博風(fēng)所辯稱：應(yīng)駁回原告訴訟請求。一、原告劉寧與被告博風(fēng)所之間不可能存在勞動(dòng)關(guān)系，而是實(shí)習(xí)關(guān)系。二、原告劉寧與被告博風(fēng)所雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，故原告劉寧的第一至六項(xiàng)訴訟請求沒有請求基礎(chǔ)和依據(jù)。三、被告博風(fēng)所完全履行了合同約定義務(wù)，不存在違約行為。反而是原告劉寧背信棄義，違約給被告博風(fēng)所造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，并騷擾被告，造成了名譽(yù)損失。

為證明上述所述主張，原、被告雙方提供證據(jù)如下：一. 原告劉寧向法庭提交如下證據(jù)：1．《聘用合同》及原告代理過部分案件判決書共2 7份；2證明、情況說明、“感謝信及解除勞動(dòng)關(guān)系通知”郵寄單據(jù)及簽收證明；3．誤工證明；4．火車票共計(jì)11張；5．錄音證據(jù)；6不予受理通知書、送達(dá)回證。二、被告博風(fēng)所提交的證據(jù)有：1. 2012年1 2月，劉寧應(yīng)聘河南博風(fēng)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師所提交的《我的簡歷》-份；2.2012生12且26日，劉寧與河南博風(fēng)律師事務(wù)所簽訂的《聘用合同》一份；3.2013年1月5日，劉寧與河南博風(fēng)律師事務(wù)所簽訂的《實(shí)習(xí)協(xié)議》一份；4.201 2年1 2月28日，由禹州市順店鎮(zhèn)張趙莊村民委員會(huì)和禹州市順店鎮(zhèn)人民政府出具的《證明》一份；5.2013年1月6日，由河南省人才交流中心出具的《證明》-份；6.2014年5月20日，劉寧向河南省司法廳提供的《律師執(zhí)業(yè)申請登記表》一份；7.2014年3月30日，劉寧制作的《實(shí)習(xí)鑒定書》一份；8.2014年3月28日，由河南省人才交流中心出具的《證明》一份；9.2014年3月27日，由禹州市順店鎮(zhèn)張趙莊村民委員會(huì)和禹州市順店鎮(zhèn)人民政府出具的《證明》一份；10. 2014年9月，劉寧向博風(fēng)所提交的《聘用合同》一份；11. 2014年8月、9月、1 0月、11月河南博風(fēng)律師事務(wù)所登記的工資表各一份；12. 2015年1月29日，劉寧給河南博風(fēng)律師事務(wù)所及其工作人員寫的《感謝信及解除勞動(dòng)關(guān)系通知》一價(jià)；13. 2015年2月12日，<關(guān)于劉寧律師解除合同并轉(zhuǎn)所的會(huì)議紀(jì)要》一份；14. 2015年4月27日的《證明》一份；15. 2015年4月2 7日的《情況說明》一份；16. 2015年11月20日，河南公專司法鑒定中心出具的“豫公專司鑒中心【2015】文鑒字第1231號(hào)”河南博風(fēng)律師事務(wù)所委托的魏德強(qiáng)筆跡鑒定意見書一份；17．博風(fēng)律所印章管理制度；18. 2015年10月23日博風(fēng)律師事務(wù)所召開的關(guān)于劉寧起訴本所的會(huì)議紀(jì)要；19．鄭州市中級(jí)人民法院(2014)鄭民四終字第1 52號(hào)民事判決書。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對雙方提交證據(jù)認(rèn)定如下：一、原告劉寧提交的證據(jù)。被告博風(fēng)所對原告證據(jù)1真實(shí)性無異議，但認(rèn)為聘用合同成立未生效，對證據(jù)2中的感謝信及解除勞動(dòng)關(guān)系通知、郵寄單據(jù)、簽收證明真實(shí)性無異議，對證據(jù)4真實(shí)性無異議，但對其關(guān)聯(lián)性有異議，不能證明原告證明目的，對證據(jù)6無異議，本院對證據(jù)1、證據(jù)2中的感謝信及解除勞動(dòng)關(guān)系通知、郵寄單據(jù)、簽收證明、證據(jù)4、6的真實(shí)性子以采信，對其證明力，結(jié)合本案情況予以認(rèn)定；被告博風(fēng)所對證據(jù)2中兩份證明、證據(jù)3、證據(jù)5真實(shí)性有異議，認(rèn)為證據(jù)2中證明系劉寧冒充本所主任簽名后加章，證據(jù)3系證人證言，證人應(yīng)出庭作證，原告未提供證據(jù)5錄音證據(jù)原件，其真實(shí)性無法確認(rèn)，不予質(zhì)證，本院對證據(jù)2中的證明在本案中結(jié)合本案其他證據(jù)予以認(rèn)定，證據(jù)3、5在本案中不予采信。二、對被告博風(fēng)所提交的證據(jù)，原告劉寧對證據(jù)1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、14、1 5、19真實(shí)性無異議，但對證據(jù)2、3、4、5、6、7、8、9、10、1 2、14、1 5、19證明目的有異議，本院對該部分證據(jù)的真實(shí)性予以采信；原告劉寧對被告證據(jù)11中原告簽名無異議，認(rèn)為原告工資應(yīng)為4000元，對證據(jù)中書寫的“生活補(bǔ)助”有異議，本院確認(rèn)原告劉寧2014年8月份從被告處領(lǐng)取款項(xiàng)為1500元，9、1 0月份各領(lǐng)取4000元；原告劉寧對證據(jù)13、18真實(shí)性有異議，認(rèn)為系被告單方會(huì)議紀(jì)要，有關(guān)結(jié)論不屬實(shí)，本院結(jié)合本案其他證據(jù)對該兩組證據(jù)內(nèi)容予以認(rèn)定；原告劉寧對被告證據(jù)1 6真實(shí)性有異議，認(rèn)為不能證明被告證明目的，但未提供相反證據(jù)予以證明，本院對該組證據(jù)的真實(shí)性予以呆信；原告劉寧對被告證據(jù)17真實(shí)性有異議，認(rèn)為不能證明被告證明目的，本院認(rèn)為原告異議不成立，對該證據(jù)真實(shí)性予以采信。

依據(jù)有效證據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人陳述，本院審理查明事實(shí)如下：原、被告雙方協(xié)商一致，雙方分別于2012年12月26日、2012年12月27日簽字確認(rèn)簽訂一份聘用合同，該聘用合同開始即明確表明“甲方（河南博風(fēng)律師事務(wù)所）根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)、甲方章程以及甲方規(guī)章制度，經(jīng)與乙方（劉寧劉寧）協(xié)商并闡明工作性質(zhì)、勞動(dòng)報(bào)酬取得方式、工作紀(jì)律等多項(xiàng)內(nèi)容后，在平等自愿的基礎(chǔ)上，協(xié)商一致簽訂本合同”。合同約定的合同期限為自2012年12月26日起至2013年12月26日止，劉寧受甲方博風(fēng)所聘用，在甲方擔(dān)任實(shí)習(xí)律師，該合同第六條就具體工資標(biāo)準(zhǔn)做了約定，合同第七條第二款約定：“授薪的律師在合同期滿后如不續(xù)約，則應(yīng)作為合作律師在所內(nèi)工作與授薪年限相同時(shí)間后并為所里創(chuàng)造利益與其在所里領(lǐng)走的全部現(xiàn)金相等時(shí)方能離職，否則乙萬應(yīng)向甲方支付違約金，違約金以乙方在甲方領(lǐng)走現(xiàn)金的全部數(shù)額為準(zhǔn)。”，第三十五條約定：“甲、乙雙萬需約定的其他事項(xiàng)如下：乙方若實(shí)習(xí)結(jié)束后不在本所執(zhí)業(yè)，須退還從甲方領(lǐng)取生活補(bǔ)助”。該合同還就績效、工作條件、福利、保險(xiǎn)、工作紀(jì)律、合同解除，勞動(dòng)爭議的處理等內(nèi)容進(jìn)行了約定。原告劉寧于2012年12月26日即開始在被告博風(fēng)律所工作。2013年1月5日，雙方另簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議一份，就實(shí)習(xí)內(nèi)容、紀(jì)律、雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。聘用合同到期后，雙方未續(xù)簽書面聘用合同，原告劉寧繼續(xù)在被告博風(fēng)律所處工作，并實(shí)際工作至2014年10月份。2014年11月份，原告劉寧提出擬解除合同關(guān)系，雙方協(xié)商未果，原告劉寧于該月即離開被告博風(fēng)律所。2015年2月3日原告劉寧向被告博風(fēng)律所郵寄感謝信并解除勞動(dòng)關(guān)系通知書一份，被告博風(fēng)律所于2015年2月4日收到。后原告劉寧就雙方糾紛于2015年10月8日向鄭州市二七區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，該委員會(huì)當(dāng)日以不符合勞動(dòng)爭議仲裁的受案條件為由，出具二七勞人仲不受字[2015]第333號(hào)不予受理通知書一份，決定不予受理。原告劉寧不服，訴至該院。在本案審理過程中，被告博風(fēng)律所提出司法鑒定申請，后于2015年12月26日撤回司法鑒定申請。

另查明，原告劉寧在被告博風(fēng)律所工作期間, 2013年共領(lǐng)取人民幣13 200元，2014年l至7月份共領(lǐng)取10 000元，2014年8、9、10月分別領(lǐng)取1500元、4000元、4000元。

本院認(rèn)為：本案主要存在以下幾個(gè)爭議問題：

一、原告劉寧與被告博風(fēng)律所之間的法律關(guān)系。本院認(rèn)為原、博被告雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。理由為：1．原、被告雙方是依法應(yīng)受勞動(dòng)合同法調(diào)整的主體。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。”本案中，劉寧為合法勞動(dòng)者，博風(fēng)律所為依法成立的律師事務(wù)所，故雙方符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體條件。2．原、被告雙方簽訂有勞動(dòng)合同。雙方依據(jù)相關(guān)勞動(dòng)法規(guī)，簽訂了聘用合同，且合同第六條明確約定了原告劉寧的工資標(biāo)準(zhǔn)，并標(biāo)明該薪酬包含了被告博風(fēng)律所應(yīng)承擔(dān)的法定社會(huì)保險(xiǎn)、養(yǎng)老、醫(yī)療等相關(guān)數(shù)額；合同第八章名稱為“勞動(dòng)爭議的處理，該章明確約定發(fā)生爭議的解決方式為調(diào)解和勞動(dòng)仲裁。故雙方簽訂的聘用合同為勞動(dòng)合同。3．該合同也實(shí)際得以履行。根據(jù)劉寧提供的代理部分案件的法律文書，可以證明劉寧在博風(fēng)律所從事了相關(guān)勞動(dòng)；博風(fēng)律所也實(shí)際向劉寧支付了勞動(dòng)報(bào)酬。4．被告博風(fēng)律所辯稱雙方系實(shí)習(xí)關(guān)系，并非勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)殡p方之間簽訂還有實(shí)習(xí)協(xié)議。該院認(rèn)為實(shí)習(xí)是一種身份，與雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系并不沖突。首先，原、被告雙方之間簽訂聘用合同在先，實(shí)習(xí)協(xié)議簽訂在后；其次，即使被告博風(fēng)律所辯稱中所引用的全國律協(xié)印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)申請律師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)管理工作的意見》和《河南省申請律師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)管理實(shí)施細(xì)則》，也并未否認(rèn)律所與實(shí)習(xí)人員之間可以同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系，該兩份文件僅要求律所必須與實(shí)習(xí)人員之間簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，但對應(yīng)否簽訂勞動(dòng)合同并未規(guī)定，也即未否認(rèn)雙萬同時(shí)可以存在勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)根據(jù)全國律協(xié)印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)申請律師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)管理工作的意見》中規(guī)定的“要求律師事務(wù)所必須與實(shí)習(xí)人員簽訂勞動(dòng)合同的地方律師協(xié)會(huì)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對勞動(dòng)合同履行情況的監(jiān)督檢查”的內(nèi)容可以更進(jìn)一步證明，律所和買習(xí)人員之司是可以存在勞動(dòng)關(guān)系的。再次，原、被告之間若僅僅是實(shí)習(xí)關(guān)系，雙方之間就沒有必要簽訂聘用合同。而本案中，原、被告雙方之所以在簽訂聘用合同之后，又另行簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，正是由于按照上述相關(guān)規(guī)定，實(shí)習(xí)律師取得《申請律師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)證》應(yīng)由律師事務(wù)所提交雙方之間簽訂的實(shí)習(xí)協(xié)議，實(shí)習(xí)律師也只有在從事一定期限的實(shí)習(xí)工作后，才能依法取得執(zhí)業(yè)律師資格。最后，被告博風(fēng)律所雖在庭審中一再否認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，辯稱支付劉寧的錢款系生活補(bǔ)助，但是在其提交的會(huì)議紀(jì)要中明確記載“劉寧與本所簽訂聘用合同，劉寧月薪領(lǐng)取15 00元，實(shí)領(lǐng)2000元每月”，可以證明被告博風(fēng)律所實(shí)際上也承認(rèn)雙方存在博風(fēng)律所支付劉寧勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)關(guān)系。綜上，被告博風(fēng)律所辯稱雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的理由不能成立，本院不予支持。

二、原、被告之間勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)期間。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。... ”。本案中，原告劉寧訴稱雙方于2012年12月26日建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方于博風(fēng)律所收到解除勞動(dòng)關(guān)系通知書之日止：被告博風(fēng)律所答辯中雖否認(rèn)劉寧在其處從事勞動(dòng)工作，僅承認(rèn)劉寧實(shí)習(xí)開始日期為2013年1月3l日，離開博風(fēng)律所處為2014年11月份。但被告博風(fēng)律所提供的該所2015年2月12日的會(huì)議紀(jì)要卻明確記錄：劉寧于“2012生12月26日開始在博風(fēng)律所處實(shí)習(xí)，后劉寧與本所簽定聘用臺(tái)同，月薪領(lǐng)取1500元，實(shí)領(lǐng)2000元每月”，而雙方簽訂的聘用合同所約定的合同開始時(shí)間也為2012年12月26日，故雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間應(yīng)為2012年12月26 日。《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同；...（三）用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的。”本案中，原告劉寧主張解除勞動(dòng)關(guān)系的理由為博風(fēng)所未依法支付勞動(dòng)報(bào)酬。根據(jù)雙方簽訂的聘用合同，雙方約定的月工資為1500元，但被告博風(fēng)律所2013年支付原告劉寧工資總額為13 200元，2014年1至8月份為11 500元，故本案中，被告博風(fēng)所未足額支付劉寧勞動(dòng)報(bào)酬，原告劉寧可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，原告劉寧于2015年2月3日向博風(fēng)律所郵寄解除勞動(dòng)合同通知書，被告博風(fēng)律所承認(rèn)于2015年2月4日收到該通知，故雙方解除勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間應(yīng)為2015年2月4日。

三、原告各項(xiàng)訴訟請求是否有事實(shí)和法律依據(jù)。

（一）《聘用合同》第七條第二款、第三十五條是否違法無效。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。”第二十六條規(guī)定：下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：…（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。”該法第二十二條、第二十三條內(nèi)容分別為“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)。...”,“用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在竟業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”從上述規(guī)定可以看出，勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位可以約定勞動(dòng)者承擔(dān)違約金的情形只有“用人單位提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用、對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后勞動(dòng)者違反約定服務(wù)期的違約金和競業(yè)限制違約金”兩種情形。本案中，博風(fēng)律所未提供有效證據(jù)證明提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用為劉寧進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，也不存在竟業(yè)限制違約金的情形，故聘用合同第七條第二款約定違約金條款違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效條款。另《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效： ...（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；…”。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，用人單位支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬是其法定義務(wù)。至于用人單位是否支付勞動(dòng)者生活補(bǔ)助，則無強(qiáng)制性規(guī)定。但本案甲，劉寧、博風(fēng)律所雙萬在《聘用合同》第六條中約定了“具體工資、薪酬”，但劉寧否認(rèn)領(lǐng)取工資外還領(lǐng)取博風(fēng)律所博風(fēng)所其他生活補(bǔ)助，且博風(fēng)律所博風(fēng)所也僅承認(rèn)向劉寧發(fā)放生活補(bǔ)助，并且主張劉寧將領(lǐng)取的全部款項(xiàng)，即其所稱的“生活補(bǔ)助”退還博風(fēng)律所博風(fēng)所，實(shí)際上表明本案中《聘用合同》第三十五條中的“生活補(bǔ)助”即為《聘用合同》第六條中的“工資、薪酬”，該條款要求劉寧退還其依法應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬，免除自己的法定責(zé)任，亦應(yīng)屬無效條款。

（二）原告訴請博風(fēng)律所支付拖欠、克扣工資和低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資的數(shù)額。本院認(rèn)為，原告劉寧與被告博風(fēng)律所于2012年12月26日建立勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際工作至2014年10月，2014年11月份至2015年2月3日，雙方勞動(dòng)關(guān)系處于中止?fàn)顟B(tài)，故被告博風(fēng)律所應(yīng)支付原告劉寧工資至2014年10月。根據(jù)原、被告雙方簽訂合同，雙方約定月工資為1500元，同時(shí)該合同第三十六條約定：“合同到期后，雙方未續(xù)訂本合同但仍然保持工作關(guān)系的，則仍然按本合同規(guī)定的各項(xiàng)條件實(shí)際履行并自動(dòng)延續(xù)一年。”故，博風(fēng)律所2012年應(yīng)支付劉寧工資為300元（1500元÷30天×6天），2013年應(yīng)支付劉寧工資為18 000元，2014年1月至7月份工資為10 500元。庭審中，原、被告雙方均認(rèn)可2012年未支付劉寧錢款，2013年原告劉寧領(lǐng)取錢款總額為13 200元，2014年1至7月份為10 000元（11 500元——500元），2014年8、9、10月分別為1500元、4000元、4000元，同時(shí)被告博風(fēng)律所未提供2013年和2014年1至7月原告劉寧領(lǐng)取工資單，本院認(rèn)定被告博風(fēng)律所支付原告劉寧2013年的月平均工資為1100元，2014年1月至2014年7月份的月平均工資為1428.57元。故被告博風(fēng)律所實(shí)際拖欠原告劉寧2012年、2013年和2014年l至7月份工資總額為5600元[300元+（18 000元-13 200元）+（10 500元-10 000元）]。原告劉寧訴稱2014年1-8月份月工資應(yīng)為40 00元，但未提供有效證據(jù)予以證明，故對其過高部分訴請，該院不予支持。根據(jù)河南省公布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，2012年12月為1080元／月，2013年1月至2014年6月為1240元／月，2014年7月至2015年6月為14 00元／月，雙方約定工資不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，故原告劉寧訴請支付低于最低工資與拖欠工資屬重復(fù)王張，本院不予支持。

（三）原告訴請的自2013年12月26日起的雙倍工資。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自周工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。…”，第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之曰起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。…”本案中，原、被告雙方簽訂的合同于2013年12月26日到期，雙方仍然保持勞動(dòng)關(guān)系，按照法律規(guī)定，雙方應(yīng)于1個(gè)月內(nèi)即2014年1月26日之前簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，故自2014年1月26日起，被告博風(fēng)律所應(yīng)支付劉寧雙倍工資。自2014年1月26日起至2014年10月份，被告博風(fēng)律所已支付劉寧工資共計(jì)18 357.13元（1428. 57元÷30天×6天+1428. 57元×6月+1500元+4000元+4000元），故被告博風(fēng)律所應(yīng)另行支付劉寧工資18 357. 13元。

（四）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本集中，原告劉寧以被告博風(fēng)律所未依法支付勞動(dòng)報(bào)酬為由，要求解除勞動(dòng)關(guān)系，訴請博風(fēng)律所支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25個(gè)月共計(jì)10 000元。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；…”，第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的．向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。…本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。”本案中，博風(fēng)律所未依法支付劉寧勞動(dòng)報(bào)酬，故劉寧據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑V請?jiān)撛簯?yīng)予支持，但劉寧自2012年12月26日開始在博風(fēng)律所處工作，僅實(shí)際工作至2014年10月份，故其應(yīng)得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為3616. 67元【（2200元+11 500元+8 000元）÷12×2]。

（五）加付賠償金。《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，貴令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：（一）未按照勞動(dòng)合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的：（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的；…”。本案中，劉寧訴請博風(fēng)律所按照100%標(biāo)準(zhǔn)對低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)和未支付工資加付賠償金約50 000元，但其未就被告博風(fēng)律所應(yīng)支付的差額部分向行政部門主張，故其要求加付賠償金的訴請不符合法律規(guī)定，該院不予支持。

（六）社會(huì)保險(xiǎn)部分。因征繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)屬于社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳部門的法定職責(zé)，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故對劉寧訴請博風(fēng)律所為其補(bǔ)繳社保或以貨幣賠償?shù)脑V請，該院不予審理，當(dāng)事人可依法向社會(huì)保險(xiǎn)行政部門申請?zhí)幚怼?/span>

（七）拒不出具終止合同書面證明造成的損失。原、被告簽訂的聘用合同第三十二條約定：“除非乙萬尚有未了的業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)事項(xiàng)，或未能及時(shí)辦理上述移交和交接工作，甲萬應(yīng)在本合同提前解除或期滿終止后的90日內(nèi)為乙方辦理離職或轉(zhuǎn)所手續(xù)。”本案中，雙方勞動(dòng)關(guān)系于2015年2月4日解除，原告劉寧也認(rèn)可被告博風(fēng)律所博風(fēng)所已于2 015年4月27日為其出具解除勞動(dòng)關(guān)系證明，即書面證明材料，故博風(fēng)律所已按照合同約定履行了合同義務(wù)。現(xiàn)劉寧訴請博風(fēng)律所支付因拒不出具終止合同書面證明對其造成差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損害賠償金等損失，因該訴請并無事實(shí)和法律依據(jù)，故本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三十二條、第四十八條、第五十條，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二條、第三條、第七條、第十條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條、第三十八條、第四十六條、第四十七條、第八十二條、第八十五條，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條，《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第五條、第六條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、原告劉寧,與被告河南博風(fēng)律師事務(wù)所簽訂的聘用合同第七條第二款、第三十五條無效；

二、被告河南博風(fēng)律師事務(wù)所于本判決生效之日起十日內(nèi)支付劉寧拖欠工資5600元、未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資18 357 13元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償3616. 67元，以上共計(jì)27 573. 80元。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；

三、駁回原告劉寧的其他訴訟請求。

案件受理費(fèi)10元，由河南博風(fēng)律師事務(wù)所負(fù)擔(dān)。（案件受理費(fèi)劉寧已墊付，河南博風(fēng)律師事務(wù)所應(yīng)將負(fù)擔(dān)部分于本判決生效后十曰內(nèi)支付給劉寧）。

如不服本判決，可在收到判決書之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀一式十二份，上訴于鄭州市中級(jí)人民法院，并向鄭州市中級(jí)人民法院繳納上訴費(fèi)，將交費(fèi)憑證交本院查驗(yàn)，逾期視為放棄上訴。

民事上訴狀

上訴人：河南博風(fēng)律師事務(wù)所，住所地：鄭州市航海中路亞新投資大廈901室，聯(lián)系電話：0371-68870398。

負(fù)責(zé)人：魏德強(qiáng)，該所主任。

被上訴人：劉寧，男，漢族，1987年12月26日出生，住河南省禹州市順店鎮(zhèn)張趙莊村5組。

上訴人因不服河南省鄭州市二七區(qū)人民法院于2016年3月28日作出的（2015）二七民一初字第3304號(hào)民事判決書，現(xiàn)依法提起上訴。

上訴請求

一、請求法院依法撤銷河南省鄭州市二七區(qū)人民法院于2016年3月28日作出的（2015）二七民一初字第3304號(hào)民事判決書；

二、請求依法查明本案事實(shí)，依法判決駁回被上訴人的所有訴訟請求； 

三、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

事實(shí)與理由

一、原審法院原審認(rèn)定本案中被上訴人劉寧與上訴人博風(fēng)律所之間存在勞動(dòng)關(guān)系，顯屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

一審法院認(rèn)為：“原、被告雙方存在勞動(dòng)關(guān)系”。

上訴人并不否認(rèn)實(shí)習(xí)律師與律師事務(wù)所之間可以存在勞動(dòng)關(guān)系，但是被上訴人劉寧與本所之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，是因?yàn)閯幉⒎峭ㄟ^正常招聘程序進(jìn)入博風(fēng)律所，不符合博風(fēng)律所聘用條件，其來律所目的很明確就是以實(shí)習(xí)為目的，而非為出賣勞動(dòng)力為目的，事實(shí)上其本人也沒有服從過博風(fēng)律所的管理，劉寧的情況與博風(fēng)律所其他實(shí)習(xí)律師不同，具有一定的特殊性。

1、一審法院以律師事務(wù)所是用人單位為由認(rèn)定上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，因?yàn)榧幢懵蓭熓聞?wù)所是用人單位，但也不可否認(rèn)其內(nèi)部存在其他非勞動(dòng)關(guān)系，如合作關(guān)系、掛靠關(guān)系等。

一審法院依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條“依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。”認(rèn)定“被告為依法成立的律師事務(wù)所，故雙方符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體條件”。

但是這并不能說明律師事務(wù)所內(nèi)的所有人員均與律師事務(wù)所形成了勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)槭紫仁欠裥纬蓜趧?dòng)關(guān)系應(yīng)該看雙方的合意，其次還要看雙方是否存在管理與被管理的關(guān)系。故，不能因?yàn)槁蓭熓聞?wù)所是用人單位，就否定其內(nèi)部存在其他非勞動(dòng)關(guān)系的可能，比如合作律師與律所之間只是合作掛靠關(guān)系。一審法院的邏輯關(guān)系是錯(cuò)誤的。

2、雙方當(dāng)時(shí)根本沒有達(dá)成形成勞動(dòng)關(guān)系的合意，因?yàn)楸簧显V人劉寧本人其實(shí)并不符合上訴人招聘的標(biāo)準(zhǔn)，而是經(jīng)熟人介紹來到上訴人博風(fēng)律所，當(dāng)初約定雙方之間的關(guān)系就是單純的掛靠實(shí)習(xí)關(guān)系。

上訴人博風(fēng)律所對于招聘的實(shí)習(xí)律師要求較高，不僅要求碩士以上學(xué)歷，而且本科必須是法學(xué)專業(yè)或者新聞、中文專業(yè)。因?yàn)椴╋L(fēng)律所對于語言表達(dá)能力和文字寫作能力十分看重。正常程序想要進(jìn)入博風(fēng)律所實(shí)習(xí)，首先需要通過簡歷篩選；然后進(jìn)入面試階段；面試合格者還需再寫兩篇文章；所有考核通過后，應(yīng)聘者最終才能應(yīng)招成為博風(fēng)律所的實(shí)習(xí)律師。不是通過正規(guī)招聘程序進(jìn)入博風(fēng)律所的人都是屬于單純的掛靠關(guān)系。

但是，被上訴人劉寧是經(jīng)由本所律師時(shí)向領(lǐng)介紹進(jìn)來的，目的很明確只要求實(shí)習(xí)，原因是當(dāng)時(shí)劉寧在河南學(xué)苑律師事務(wù)所呆了近一年時(shí)間沒有辦理過一起案件，也沒有人發(fā)給他一分錢的生活費(fèi)，故請求時(shí)向領(lǐng)律師讓給所主任求情來博風(fēng)律所實(shí)習(xí)，且特別強(qiáng)調(diào)其與律所的關(guān)系是掛靠實(shí)習(xí)關(guān)系，所以才有《聘用合同》上的“生活補(bǔ)助”，這才是合同雙方的合意，原審法院卻“強(qiáng)奸”民意把簽訂合同時(shí)雙方真實(shí)的意思表示硬是一再曲解，難道掛靠實(shí)習(xí)合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定嗎？按原審法院的認(rèn)定廚師學(xué)校、汽修學(xué)校的學(xué)員是不是都要與學(xué)校有勞動(dòng)關(guān)系，以此類推結(jié)論十分的荒謬！合同，合同，就是簽訂合同時(shí)合同雙方的意思表示，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定就對雙方有約束力，法律也應(yīng)該尊重合同雙方的意思！

試想若當(dāng)時(shí)劉寧要求與律所簽訂勞動(dòng)關(guān)系的話，律所根本就不會(huì)與劉寧簽訂《聘用合同》。劉寧來律所既沒有面試也沒有筆試，如果是招聘的話，在第一輪的簡歷篩選就會(huì)出局了。劉寧本人實(shí)習(xí)結(jié)束時(shí)尚且是語言表達(dá)能力是連一句完整的話都說不成，文字表達(dá)能力是連一篇完整的法律文書都寫不好，更不要說是剛來時(shí)的水平了?就這水平博風(fēng)所要與他簽訂勞動(dòng)合同實(shí)在天的笑話！也不可能有律所愿與這樣的人簽訂勞動(dòng)合同，劉寧有勞動(dòng)能力嗎？一個(gè)在大學(xué)理科學(xué)通信工程的、連一天法律都沒有進(jìn)行系統(tǒng)學(xué)習(xí)過的大學(xué)畢業(yè)生，只是靠短短幾個(gè)月算計(jì)概率才考過了法律職業(yè)資格的人，沒有一點(diǎn)法律人的思維和處事原則！來律所實(shí)習(xí)都讓律所蒙羞！還大言不慚來律所出賣勞動(dòng)力呢？故簽合同時(shí)，雙方達(dá)成的合意只能是劉寧可以在博風(fēng)律所掛靠實(shí)習(xí)，故雙方在合同中明確寫明，劉寧領(lǐng)取的是生活補(bǔ)助，以區(qū)別劉寧的掛靠實(shí)習(xí)身份與所內(nèi)其他授薪的實(shí)習(xí)律師的不同。可是，被上訴人劉寧不僅不知感恩，反而利用上訴人律所的仁慈，肆意詐取上訴人的悉心培養(yǎng)和巨額錢財(cái)。劉寧是個(gè)正常的法律人嗎？！

3、被上訴人劉寧與上訴人律所并沒有形成勞動(dòng)關(guān)系的條件，因?yàn)樯显V人對劉寧并不是按照勞動(dòng)合同進(jìn)行管理的，劉寧上下班時(shí)間隨意，常常不打招呼就可以說走就走，有時(shí)消失長達(dá)幾個(gè)月，如果是勞動(dòng)關(guān)系的話，早就被開除了！

根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定“具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立……（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理……”

被上訴人劉寧因?yàn)橹皇菕炜吭谏显V人律所處進(jìn)行實(shí)習(xí)的，沒有建立勞動(dòng)關(guān)系，所以不僅想來就來、想走就走，而且不服從上訴人博風(fēng)律所的管理。所以，上訴人與被上訴人之間不滿足形成勞動(dòng)關(guān)系的條件，即上訴人與被上訴人之間不存在管理與被管理的關(guān)系。雖然，被上訴人劉寧的隨意來去、以及不負(fù)責(zé)的行為引起了其指導(dǎo)律師也是本所主任魏德強(qiáng)的不滿。但看在其年輕不懂事，且上訴人與被上訴人之間只是單純掛靠實(shí)習(xí)，所以并沒有責(zé)令其轉(zhuǎn)所。但是，養(yǎng)虎為患，被上訴人劉寧不僅不知感恩，反而反咬一口。試想，如果真的存在勞動(dòng)關(guān)系，被上訴人劉寧恐怕早就被開除了。

比如，按劉寧說，其在2014年11月份就離開律所了，而他在2015年2月份才給律所解除勞動(dòng)關(guān)系的，也就是說，按劉寧的說法2014年11月、12月和2015年1月他本人與律所存在勞動(dòng)關(guān)系，但是劉寧此時(shí)不辭而別的行為按勞動(dòng)法認(rèn)定就是礦工90天以上，依法劉寧早就被開除了！律所沒有開除他，就足以證明律所并不認(rèn)為劉寧與律所有勞動(dòng)關(guān)系。

4、被上訴人劉寧品行不端，不符合成為一名執(zhí)業(yè)律師的條件和要求，更加不符合博風(fēng)律所聘用的條件。

被上訴人劉寧實(shí)習(xí)期間，投機(jī)取巧、目無尊長、膽大妄為、品行惡劣：

（1）來所里實(shí)習(xí)之初就制造“陰陽合同”。

劉寧2015年10月9日在二七法院起訴本所之后，本所發(fā)現(xiàn)劉寧向法院提供的2012年12月26日與本所簽訂的《聘用合同》與本所留存的劉寧檔案里的《聘用合同》有諸多不同。如：對于補(bǔ)助的約定，劉寧自己留存的合同上寫為1000元，而律所留存的合同上寫為1500元(該內(nèi)容均是劉寧本人書寫)；第三十五條，劉寧自己留存的合同他自己寫為“若乙方實(shí)習(xí)結(jié)束，不在本所執(zhí)業(yè)，須退給所提成與所領(lǐng)取補(bǔ)助沖抵，不足部分乙方應(yīng)予以退還”，而律所留存的合同上劉寧寫為“乙方若實(shí)習(xí)結(jié)束后不在本所執(zhí)業(yè)，須退還從甲方領(lǐng)取的生活補(bǔ)助”。其實(shí)，如果劉寧對合同條款有異議，完全可以拒絕與博風(fēng)律所簽合同，也可以光明正大的提出，并和律所協(xié)商。但是，劉寧不僅沒有提出異議，還默不作聲的簽了兩份不同的合同。可見，劉寧在與律所簽訂合同之初，就毫無誠信，心靈扭曲，制作陰陽合同，試圖通過卑劣的手段，達(dá)到減免自身義務(wù)的目的。

（2）模仿主任簽名，以假亂真，騙取公章。

劉寧在律所實(shí)習(xí)期間，異于常人時(shí)常令人匪夷所思地不務(wù)正業(yè)練習(xí)模仿主任簽名，并利用其高超的模仿能力，以假亂真，順利騙取公章，以達(dá)到順利取得律師執(zhí)業(yè)證和轉(zhuǎn)所手續(xù)的目的。此處不再贅述。至于是否還有其他更加齷齪的事情，則有待時(shí)間的發(fā)掘出土。

（3）倒簽合同日期，給律所下套，企圖欺詐律所。

2014年9月份，劉寧向博風(fēng)律所送交了一份《聘用合同》，卻將簽訂日期倒簽至2013年12月份，企圖讓博風(fēng)律所自2013年12月份就給他支付“工,資”每月4000元，欲詐騙律所兩萬多元。這種鄙劣行徑被律所工作人員發(fā)現(xiàn)后要求劉寧加以改正，但劉寧卻遲遲不予改正，而且于2014年11月在沒有任何通知的情況下，不知所蹤。律所工作人員在2015年2月份才從其郵寄來的《感謝信及解除勞動(dòng)關(guān)系通知》中得知，劉寧已于12月初到上海求職了。

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（4）兩面三刀，又寫感謝信又起訴律所。

2015年2月份，劉寧寄來了一份《感謝信及解除勞動(dòng)關(guān)系通知》，信中盡是對博風(fēng)律所辛勤栽培的感激之情。然不料，僅過去幾個(gè)月的時(shí)間，劉寧在上海市站穩(wěn)之后，便將曾經(jīng)培養(yǎng)、教導(dǎo)他的律所、導(dǎo)師起訴至法院，企圖敲詐律所19萬元人民幣，心術(shù)之惡毒可見一斑！

（5）入所之初，便處心積慮，大肆錄音長達(dá)8個(gè)月之久。

2015年11月26日感恩節(jié)當(dāng)天，劉寧來到律所，威脅律所執(zhí)行主任，聲稱“其在進(jìn)入律所之初就開始籌劃錄音，現(xiàn)共錄了律所有關(guān)人員的談話整整8個(gè)月”，并向博風(fēng)律所同仁展示了其中的一小部分。劉寧驚世駭俗的言論震驚了博風(fēng)律所的在場人員，他在喝斥聲中被趕出了律所辦公室。當(dāng)他在法院被質(zhì)問為什么給律所搞錄音8個(gè)月時(shí)，他回答是自保，那么劉寧在律所近兩年時(shí)間，是誰傷害了他或者準(zhǔn)備傷害他？否則，只能證明他在處心積慮的在搜集情報(bào)企圖不軌！

（6）目無尊長。

劉寧在律所實(shí)習(xí)期間，作為一個(gè)80后，卻當(dāng)面叫自己的指導(dǎo)律師，同時(shí)也是本所主任，一位50歲的長者為“老魏”；稱本所一位原曾任職某基層法院庭長，現(xiàn)博風(fēng)所執(zhí)業(yè)律師，一位已過不惑之年的老律師為“郭”；說曾推薦自己入所的近50歲的老律師“像狗一樣”。可見，劉寧不僅不知禮數(shù)，而且輕狂自大、目無尊長。

（7）公車私用。

劉寧在律所實(shí)習(xí)期間，常常未經(jīng)批準(zhǔn)擅自私開律所車輛。律所購買車輛是為了滿足律師日常公務(wù)業(yè)務(wù)的需要，如前去見客戶、送達(dá)文書、調(diào)取檔案、開庭等。但劉寧在未經(jīng)行政主管允許的情況下，將律所車輛視為自己所有，開車上下班，去游玩，還拉著無關(guān)人員去練車等。同時(shí)，據(jù)劉寧所說，他還隨意偷律所主任的好酒喝……

（8）尋釁滋事。

2015年2月份，劉寧伙同其父劉俊杰律師及兩個(gè)不明身份的社會(huì)閑散人員來到律所騷擾、威脅律所主任魏德強(qiáng)的人身安全。企圖逼迫律所在其未辦理與律所的合同約定退款及其他事宜時(shí)，要求博風(fēng)律所為其辦理離職手續(xù)。實(shí)在是欺人太甚！

（9）異想天開、無視事實(shí)和法律。

不僅否認(rèn)自己曾經(jīng)親筆寫下的約定。即所領(lǐng)取的“生活補(bǔ)助”，而且在其起訴狀中竟會(huì)出現(xiàn)“佛祖認(rèn)為”這樣令人驚嘆的字樣。訴狀中所寫的訴請往往沒有依據(jù)，只是自己臆想的要求。訴求中的數(shù)字均是幾千、幾萬這樣的整錢、大錢，連百位以下的“零錢”都沒有，難道這是“約等于”的？如此辦案，還是第一次見。實(shí)在是丟博風(fēng)律所的人！

（10）執(zhí)業(yè)道德和業(yè)務(wù)技能低下。

    劉寧為了賺取區(qū)區(qū)三千元代理費(fèi)，無視委托人（也是自己交好的同學(xué)李某某）的利益，在兩位指導(dǎo)律師的勸阻下，仍然一意孤行。在證據(jù)不足的情況下，偷偷去立案和開庭，給他的好友同學(xué)當(dāng)事人造成了巨大的損失。

5、上訴人律所給被上訴人劉寧發(fā)放的并非勞動(dòng)報(bào)酬，而是出于老鄉(xiāng)關(guān)系幫助給予的生活補(bǔ)助。

一審法院認(rèn)定：“會(huì)議紀(jì)要中明確記載‘劉寧與本所簽訂聘用合同，月薪領(lǐng)取1500元，實(shí)領(lǐng)2000元每月’，可以證明被告博風(fēng)所實(shí)際也承認(rèn)雙方存在被告博風(fēng)所支付原告劉寧勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)關(guān)系。”

該認(rèn)定無視雙方達(dá)成的真實(shí)意思表示，僅僅根據(jù)上訴人律所行政人員的書寫習(xí)慣和書寫錯(cuò)誤就認(rèn)定雙方存在支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)關(guān)系是牽強(qiáng)的、是主觀臆斷的、是錯(cuò)誤的推定。事實(shí)情況是，雖然雙方經(jīng)過協(xié)商，上訴人博風(fēng)律所僅僅同意被上訴人劉寧在本所掛靠實(shí)習(xí)，但是看在劉寧年輕且沒有生活來源，上訴人博風(fēng)律所出于一片好意，給與其一定的生活幫助，并要求劉寧在雙方簽訂的《聘用合同》上寫明，劉寧領(lǐng)取的是“生活補(bǔ)助”，通過這樣特別注明的方式來區(qū)別劉寧領(lǐng)取的款項(xiàng)于上訴人律所其他人員領(lǐng)取的工資的不同性質(zhì)。

綜上，上訴人與被上訴人既沒有達(dá)成建立勞動(dòng)關(guān)系的合意（雙方僅對掛靠實(shí)習(xí)關(guān)系達(dá)成了合意），也沒有按照勞動(dòng)法規(guī)對劉寧進(jìn)行管理，不存在管理與被管理的關(guān)系，故雙方不存在也不可能存在勞動(dòng)關(guān)系。

二、退一萬步講，即便上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，一審法院對于未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬和未簽訂書面勞動(dòng)合同的認(rèn)定也是錯(cuò)誤的。

1、一審法院關(guān)于博風(fēng)律所克扣劉寧工資的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，被上訴人劉寧不服從管理，想走就走也從不請假，上訴人有權(quán)減少對其生活補(bǔ)助的發(fā)放。

一審法院認(rèn)定：“根據(jù)雙方簽訂的聘用合同，雙方約定的月工資為1500月，但被告博風(fēng)所2013年支付原告工資總額為13200元，2014年1月至8月份為11500元，故本案中，被告博風(fēng)所未足額支付原告劉寧勞動(dòng)報(bào)酬……”

根據(jù)《對<工資支付暫行規(guī)定>有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》第三條：“《規(guī)定》第十五條中所稱“克扣”系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動(dòng)者應(yīng)得工資（即在勞動(dòng)者已提供正常勞動(dòng)前提下用人單位按勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動(dòng)者的全部勞動(dòng)報(bào)酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況：……（5）因勞動(dòng)者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等。”

被上訴人劉寧在博風(fēng)律所無組織無紀(jì)律，上下班時(shí)間隨意，來去自由已經(jīng)是常態(tài)，而且更嚴(yán)重的是他動(dòng)輒十天半個(gè)月不來。在劉寧都不來的情況下，上訴人博風(fēng)律所再如何照顧也不可能對一個(gè)來都不來的人發(fā)錢吧！即便劉寧和上訴人存在勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)前款規(guī)定以及雙方合同的約定，上訴人有權(quán)減少對劉寧發(fā)放生活補(bǔ)助。

并且，被上訴人劉寧對每次領(lǐng)取的費(fèi)用都從未提出過異議，且對自己如此不受約束不受管理還能拿到錢也表示十分感激。但是，被上訴人劉寧離開律所后便翻臉不認(rèn)人，利用律所未對其進(jìn)行管理而未打考勤的漏洞，誣陷律所克扣其“工資”。故，一審法院關(guān)于博風(fēng)律所克扣劉寧工資的認(rèn)定錯(cuò)誤。

2、一審法院對于2014年1月26日之后雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

根據(jù)雙方2012年12月27日簽訂的《聘用合同》第三十六條約定：“如本合同期限屆滿后，雙方未續(xù)訂本合同但仍保持工作關(guān)系的，則仍然按本合同規(guī)定的各項(xiàng)條件實(shí)際履行并自動(dòng)延續(xù)一年。”

所以，即便雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，一審法院對于沒有簽勞動(dòng)合同而應(yīng)由上訴人向被上訴人支付雙倍工資的認(rèn)定也是錯(cuò)誤的，因?yàn)楦鶕?jù)合同的約定，如果合同屆滿后，沒有簽訂新的合同，則該合同自動(dòng)延續(xù)一年，故該合同的到期時(shí)間應(yīng)該為2014年12月26日，但是，被上訴人早在2014年11月就已經(jīng)不知所蹤遠(yuǎn)走高飛了。故，上訴人不存在未簽訂書面勞動(dòng)合同的情形。一審法院對該事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

三、一審法院適用法律錯(cuò)誤

一審法院引用的所有法律都是在一審法院認(rèn)定上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上適用的。但是一審法院對于上訴人與被上訴人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系這一基本事實(shí)存在重大認(rèn)定錯(cuò)誤，故一審法院所引用的《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的相關(guān)條文與本案無關(guān)，屬于法律適用錯(cuò)誤。

而且，一審法院對于上訴人的一審反訴和答辯意見只是一筆帶過，沒有全面、完整的呈現(xiàn)在一審判決當(dāng)中，這是為什么呢？因?yàn)橐坏懨鳎餮廴硕寄芸闯銎渲衅凭`，對一審判決提出質(zhì)疑。

綜上所述，一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，上訴人博風(fēng)律所與被上訴人劉寧不存在勞動(dòng)關(guān)系，故而一審法院適用的所有法律也是錯(cuò)誤的，為維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，上訴人請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的所有訴訟請求。望判如所請。

此致

鄭州市中級(jí)人民法院

上訴人：河南博風(fēng)律師事務(wù)所

二〇一六年四月十八日

河南省鄭州市中級(jí)人民法院

民事判決書

( 2016)鄭民四終字第5595號(hào)

上訴人（原審被告）：河南博風(fēng)律師事務(wù)所，住所地鄭州市航海中路亞新投資大廈901室。

法定代表人：魏德強(qiáng)，該所主任。

委托代理人：余勇川，崔景嬌（實(shí)習(xí)），河南博風(fēng)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉寧，男，漢族，1987年12月26日出生，住上海市浦東新區(qū)浙橋路289號(hào)2號(hào)樓1803。

委托代理人：武紅軍，河南光宇律師事務(wù)所律師。

委托代理人：劉俊杰，河南光宇律師事務(wù)所律師。

上訴人河南博風(fēng)律師事務(wù)所（以下簡稱“博風(fēng)律所”）因與被上訴人劉寧勞動(dòng)爭議糾紛一案，不服鄭州市二七區(qū)人民法院(2015)二七民一初字第3304號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人博風(fēng)律所的代理人余勇川、崔景嬌，被上訴人劉寧的代理人武紅軍到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

劉寧于2015年10月8日訴至鄭州市二七區(qū)人民法院，請求依法判令：一、確認(rèn)《聘用合同》第七條第二款、第三違法無效；二、博風(fēng)律所支付拖欠的、無故克扣的以及低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資，約50 000元；三、博風(fēng)律所自2013年12月26日起支付雙倍工資約30 000元；四、博風(fēng)律所支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償2.5個(gè)月工資10 000元；五、博風(fēng)律所按100%標(biāo)準(zhǔn)對于低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)和未支付的工資加付賠償金約50 000元；六、博風(fēng)律所為劉寧補(bǔ)繳社保或以貨幣賠償（約20 000元）；七、博風(fēng)律所支付因拒不出具終止合同的書面證明造成的包括差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損害賠償金等30 000元，以上共計(jì)190 000元。

原審法院經(jīng)審理查明：略

原審法院認(rèn)為：略

原審判決：一、劉寧與河南博風(fēng)律師事務(wù)所簽訂的聘用合同第七條第二款、第三十五條無效；二、河南博風(fēng)律師事務(wù)所于本判決生效之日起十日內(nèi)支付劉寧拖欠工資5600元、未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資18 357 13元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償3616. 67元，以上共計(jì)27 573. 80元。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；三、駁回劉寧的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)10元，由河南博風(fēng)律師事務(wù)所負(fù)擔(dān)。（案件受理費(fèi)劉寧已墊付，河南博風(fēng)律師事務(wù)所應(yīng)將負(fù)擔(dān)部分于本判決生效后十曰內(nèi)支付給劉寧）。

宣判后，博風(fēng)律所不服，向本院提起上訴稱：一、原審法院原審認(rèn)定本案中被上訴人劉寧與上訴人博風(fēng)律所之間存在勞動(dòng)關(guān)系，顯屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1、一審法院以律師事務(wù)所是用人單位為由認(rèn)定上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，因?yàn)榧幢懵蓭熓聞?wù)所是用人單位t但也不可否認(rèn)其內(nèi)部存在其他非勞動(dòng)關(guān)系，如合作關(guān)系，掛靠關(guān)系等。2、雙方當(dāng)時(shí)根本沒有達(dá)成形成勞動(dòng)關(guān)系的合意，因?yàn)楸簧显V人劉寧其實(shí)并不符合上訴人招聘的標(biāo)準(zhǔn)，而是經(jīng)熟人介紹來到上訴人博風(fēng)律所，當(dāng)初約定雙方之間的關(guān)系就是單純的掛靠實(shí)習(xí)關(guān)系。3、被上訴人劉寧與上訴人律所并沒有形成勞動(dòng)關(guān)系的條件，因?yàn)樯显V人對劉寧并不是按照勞動(dòng)合同進(jìn)行管理的，劉寧上下班時(shí)間隨意，常常不打招呼就可以說走就走，有時(shí)消失長達(dá)幾個(gè)月，如果是勞動(dòng)關(guān)系的話，早就被開除了！4、被上訴人劉寧品行不端，不符合成為一名執(zhí)業(yè)律師的條件和要求，更加不符合博風(fēng)律所聘用的條件。被上訴人劉寧實(shí)習(xí)期間，投機(jī)取巧、目無尊長、膽大妄為、品行惡劣：(1)來所里實(shí)習(xí)之初就制造“陰陽合同”。(2)模仿主任簽名，以假亂真，騙取公章。(3)倒簽合同日期，給律所下套，企圖欺詐律所。(4)兩面三刀，又寫感謝信又起訴律所。(5)入所之初，便處心積慮，大肆錄音長達(dá)8個(gè)月之久。(6)目無尊長。(7)公車私用。(8)尋釁滋事。(9)異想天開、無視事實(shí)和法律。( 10)執(zhí)業(yè)道德和業(yè)務(wù)技能低下。5、上訴人律所給被上訴人劉寧發(fā)放的并非勞動(dòng)報(bào)酬，而是出于老鄉(xiāng)關(guān)系幫助給予的生活補(bǔ)助。綜上，上訴人與被上訴人既沒有達(dá)成建立勞動(dòng)關(guān)系的合意（雙方僅對掛靠實(shí)習(xí)關(guān)系達(dá)成了合意）’也沒有按照勞動(dòng)法規(guī)定對劉寧進(jìn)行管理．不存在管理與被管理的關(guān)系，故雙方不存在也不可能存在勞動(dòng)關(guān)系。二、退一萬步講，即便上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，一審法院對于未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬和來簽訂書面勞動(dòng)合同的認(rèn)定也是錯(cuò)誤的。1、一審法院關(guān)于博風(fēng)律所克扣劉寧工資的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，被上訴八劉寧不服從管理，想走就走也從不請假，上訴人有權(quán)減少對其生活補(bǔ)助的發(fā)放。2、一審法院對于2014年月26日之后雙方末簽訂書面勞動(dòng)合同的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。三、一審法院適用法律錯(cuò)誤。一審法院引用的所有法律都是在一審法院認(rèn),定上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上適用的。但是一審法院對于上訴人與被上訴人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系這一基本事實(shí)存在重大認(rèn)定錯(cuò)誤，故一審法院所引用的《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法事實(shí)條例》的相關(guān)條文與本案無關(guān)，屬于法律適用錯(cuò)誤。而且，一審法院對于上訴八的一審代理意見只是一筆帶過，沒有全面、完整的呈現(xiàn)在一審判決當(dāng)中，這是為什么呢？因?yàn)橐坏懨鳎餮廴硕寄芸闯銎渲衅凭`，對一審判決提出質(zhì)疑。綜上所述，一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，上訴人博風(fēng)律所與被上訴人劉寧不存在勞動(dòng)關(guān)系，故而一審法院適用的所有法律也是錯(cuò)誤的，為維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，上訴人請求二審法院撤銷一審判決．改判駁回被上訴人的所有訴訟請求。望判如所請。

被上訴人劉寧答辯稱：1、原審判決依法合理，符合事實(shí)依據(jù)。2、雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。3、簽訂有書面合同，合同履行期間一直歸律所理。4、惡意詆毀劉寧沒有事實(shí)依據(jù)，與本案沒有關(guān)聯(lián)。5、上訴人減少對劉寧薪酬的發(fā)放沒有事實(shí)依據(jù)，無權(quán)利扣除對被上訴人劉寧勞動(dòng)報(bào)酬。6、維持原判，駁回上訴方請求。

本院經(jīng)審理查明，博風(fēng)律所與劉寧簽訂的涉案《河南博風(fēng)律師事務(wù)所聘用合同》第三十六條約定：“本合同到期前，雙方如希望續(xù)訂聘用合同，可在期滿前一個(gè)月向另一方提出，以雙方達(dá)成一致后，可以續(xù)訂聘用合同。如本合同期限屆滿后，雙方未續(xù)訂本合同但仍保持工作關(guān)系的，則仍然按本合同規(guī)定的各項(xiàng)條件實(shí)際履行并自動(dòng)延期一年。”本院經(jīng)審理查明的其他事實(shí)與原審法院查明事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，博風(fēng)律所與劉寧簽訂的涉案《河南博風(fēng)律師事務(wù)所聘用合同》，除第七條第二款、第三十五條違反法律強(qiáng)制性規(guī)定無效之外，其余內(nèi)容均有效。博風(fēng)律所與劉寧簽訂有真實(shí)有效的勞動(dòng)合同，雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。鑒于涉案聘用合同明確約定“如本合同期限屆滿后，雙方未續(xù)訂本合同但仍保持工作關(guān)系的，則仍然按本合同規(guī)定的各項(xiàng)條件實(shí)際履行并自動(dòng)延期一年”等內(nèi)容，根據(jù)該約定，該合同約定期限屆滿后，雙方未續(xù)訂該合同，而劉寧仍保持工作關(guān)系，故雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)按該合同約定的各項(xiàng)條件自動(dòng)延期一年，及該合同實(shí)際到期日應(yīng)為2014年12月26日。原審判決以本案雙方當(dāng)事人未簽訂書面合同為由，判決博風(fēng)律所支付劉寧自2014午1月26日起至2014年10月份期間，加倍支付劉寧工資所依據(jù)事實(shí)與本院查明事實(shí)不符，該判決內(nèi)容缺乏依據(jù)，博風(fēng)律所關(guān)于涉案聘用合同2014年12月26日到期的上訴主張成立，對其該部分上訴請求本院予以支持。博風(fēng)律所上訴稱由于劉寧并非通過正常招聘程序進(jìn)入博風(fēng)律所，不符合博風(fēng)律所聘用條件，但雙方之間的勞動(dòng)合同不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，合同有效，因此雙方之間存在合法的勞動(dòng)關(guān)系，上訴人的該上訴主張本院不予支持。上訴人上訴稱對劉寧不是按照勞動(dòng)合同進(jìn)行管理的，劉寧上下班時(shí)間隨意等，如果是勞動(dòng)關(guān)系的話早就被開除了，但這均不能影響勞動(dòng)合同的效力，因此對其上訴主張本院不予支持。上訴人列舉的被上訴人劉寧實(shí)習(xí)期間，投機(jī)取巧、目無尊長、膽大妄為、品行惡劣等行為與雙方之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系沒有實(shí)質(zhì)關(guān)系，本院不予認(rèn)可。對于上訴人所述，被上訴人劉寧不服從管理，想走就走也從不請假，上訴人有權(quán)減少對其生活補(bǔ)助的發(fā)放，因上訴人博風(fēng)律所沒有提供有關(guān)證據(jù)證明其主張，對該上訴理由本院不予支持。博風(fēng)律所其他上訴主張于法無據(jù)本院亦不予采納。原審法院認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤，實(shí)體處理有欠妥之處，應(yīng)予以糾正。依照依照《中華人民共和固勞動(dòng)法>第三十二條、第四十八條、第五十條，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二條、第三條、第七條、第十條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條、第三十八條、第四十六條、第四十七條、第八十二條、第八十五條，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條，《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第五條、第六條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）>第一條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)足，判決如下：

一、維持鄭州市二七區(qū)人民法院(2015)二七民一初字第3304號(hào)民事判決第一項(xiàng)及案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)內(nèi)容；

二、撤銷鄭州市二七區(qū)人民法院(2015)二七民一初字第3304號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；

三、河南博風(fēng)律師事務(wù)所于本判決生效之日起十曰內(nèi)支付劉寧拖欠工資5600元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償3616. 67元，以上共計(jì)9216. 67元。逾期履行，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；

四、駁回劉寧其他訴訟請求。二審案件受理費(fèi)10元由劉寧負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。