案情回顧

河南省鞏義市人民檢察院起訴：被告人谷某某、吳某某、郭某某涉嫌玩忽職守一案，經依法偵查查明：2008年9月8日，鞏義市政府為解決失地群眾的生產、生活問題，通過了鞏政會紀[2008]24號‘會議紀要’：市政府同意劃撥約34畝土地用于常莊村留地安置，要求杜甫路街道辦事處要加強組織，嚴格把關、監管，確保留地安置用于解決失地群眾的生產、生活問題，不得用于商業開發。時任杜甫路街道辦事處領導批示由谷某某負責，按要求辦理留地安置項目的前置手續。2008年9月，谷某某代領包村干部吳某某、郭某某在常莊村村支兩委會議上傳達了政府‘會議紀要’內容；2009年1月，谷某某帶領吳某某、郭某某參加常莊村村支兩委會，該次會議通過了常莊村委與乙方（鄭州市銀河建筑工程有限公司）開發建設‘和平花苑’的協議。該協議書約定：和平花苑的住宅用房優先本村村民，房屋的分配方案由乙方確定，房屋的價格由乙方根據經濟適用房的規定進行定價。其余住宅用房及商鋪房、地下停車場等由乙方按市場價進行銷售，利潤分配比例為甲方（常莊村）20%，乙方80%。谷某某作為包村領導，對‘和平花苑’留地安置項目負有組織、監管責任。由于其不認真履行職責，造成在劃撥土地上建設的200多套安置房作為商品房出售，給國家造成土地出讓金損失2032.13萬元。

認定事實的證據如下：

1、被告人谷某某、吳某某、郭某某的供述；

2、證人龐某某、韓某某、孟某某、劉某某等人的證言；

3、關于因玩忽職守給國家造成的損失，有土地評估報告，證明了國家造成土地出讓金損失2032.13萬元。

4、戶籍證明、到案經過、職務證明、杜甫街道辦事處包村情況證明及會議記錄、政府會議紀要及和平花苑相關審批文件等證據。

本院認為，被告人谷某某、吳某某、郭某某嚴重不責任，不認真履行職責，致使公共財產遭受重大損失，情節特別嚴重，其行為均觸犯了《中國人民共和國刑法》第三百九十七條第一款之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以玩忽職守罪追究三被告人的刑事責任。

一審谷某某的辯護律師的辯護意見：對劃撥土地使用用途的管理有法定的監管部門，并不是杜甫路辦事處，更不可能是包村干部，包村干部無這種法定的職責和權限，也無法定依據來組織和監督，谷某某在擔任常莊村的包村干部期間，認真履行了一名包村干部的法定職責，沒有不履行或不正確履行工作職責致使土地出讓金損失的玩忽職守行為，200多套房屋作為商品房對外出售并不是谷某某不認真履行職責所造成的，常莊村的“留地安置”，項目出現對外銷售的后果不應有谷某某承擔；街道辦事處相關領導出具的證人證言不應采信。辦事處有關領導同本案所確定的玩忽職守犯罪由利害關系，出于自我保護的需要，作出的不利于谷某某的證言與事實不符，不應采信。同時常莊村委成員是留地安置項目的主體構成成員，為了推卸責任，自然將作出不符合村民委員會組織法的言詞，對此也不能采信；起訴書中所稱土地出讓金損失2032.13萬元并不是土地的市場價格，市場價遠大于土地出讓金，留地安置房對外出售并未造成鞏義市人民政府土地出讓金的實際損失。

一審判決：鞏義市人民法院根據以上事實認為，谷某某沒有認真按照鞏政會紀[2008]24號“會議紀要”的內容履行相關的職責，參與了常莊村村委與建筑商簽訂開發“和平花苑”的協議且沒有制止，致使留地安置項目進行商業開發，造成劃撥土地上200多套房屋作為商品房出售，給國家造成土地出讓金2000多萬元的重大經濟損失。依法判決谷某某犯玩忽職守罪，判處有期徒刑四年。

宣判后，谷某某對一審判決不服，提起上訴后委托本所魏德強律師參加本案的第二審訴訟活動。

本所魏德強律師的無罪辯護意見：

一、鞏政會紀[2008]24號“會議紀要”是嚴重違法的，即便如此，谷某某也認真的貫徹了“會議紀要”精神。

    （一）鞏政會紀[2008]24號“會議紀要”是嚴重違法的。

    該“會議紀要”的主要內容是：市政府同意劃撥約34畝土地用于常莊村留地安置，要求杜甫路街道辦事處要加強組織，嚴格把關、監管，確保留地安置用于解決失地群眾的生產、生活問題，不得用于商業開發。辯護人認為該“會議紀要”的內容是嚴重違法的，主要有以下二點：

第一，鞏義市政府“會議紀要”將不屬于自己的而是屬于常莊村集體所有的34畝土地再劃撥給常莊村用于失地安置本身就是十分荒唐的，與會決策的相關工作人員涉嫌嚴重的濫用職權。

根據《土地管理法》第44條、第45條、第46條的規定可知，涉及農用地轉為建設用地必須經過省級以上人民政府批準，在辦理轉用審批手續的同時辦理征地審批手續。按照法定程序批準后，應當由縣級以上人民政府公告并組織實施。在公告期間，被征地的所有人或使用權人辦理土地補償登記，相關部門應當按照有關規定向被征地的所有人或使用權人發放土地補償費和安置補助費。當相關手續辦完且補償到位后，農用地才真正轉為建設用地，集體所有的土地才依法征收為國家所有的土地。

本案中的34畝土地于2003年12月12日經河南省人民政府豫政土委[2003]28號土地管理文件批復，34畝土地由農用地轉為建設用地。但是，這塊地并沒有辦理征收的相關手續，更沒有對土地所有人——常莊村村民進行補償。也就是說，這塊土地從法律意義上講，只是經過批準由農用地轉為建設用地，土地用途改變了，但是由于沒有辦理征收手續及安置補償，這塊地仍是常莊村集體所有的土地，還沒有依法征收為國家所有的土地。

據卷宗材料顯示，安置補償的方案是在2009年6月7日才開始，而且都是弄虛作假完成的。比如，鞏義市人民政府作為征收方，依法其應當向常莊村村民支付土地補償費和安置補助費，然而，實際情況卻是常莊村村委會向鞏義市國土局支付了168萬元的土地補償費和安置補助費，然后這筆錢再由常莊村村委從財政上借走，這樣一來，鞏義市人民政府沒有支付1分錢的征地補償費用就使該塊土地搖身一變成了國家所有的土地（2009年7月17日常莊村委將涉案編造的虛假的土地補償金和安置補償金168萬元支付到財政賬戶，2009年8月18日，常莊村委向國土資源局借款人民幣1689031元用于分配給常莊村的各位村民）。“會議紀要”召開時，該塊土地還不是歸鞏義市人民政府管理的國有土地，還是常莊村的集體土地，鞏義市人民政府憑什么將常莊村所有的集體土地再劃撥給常莊村呢？

第二，鞏政會紀[2008]24號“會議紀要”劃撥集體所有的土地的做法嚴重違反了《土地管理法》第54條的規定。

《土地管理法》第五十四條 建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：

（一）國家機關用地和軍事用地；

（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；

（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；

（四）法律、行政法規規定的其他用地。

根據上述法律規定，只有四類建設用地可以通過劃撥的方式取得，并且劃撥的對象只能是國有土地。本案中的34畝土地尚屬于集體所有的土地，不是國有土地。即便是征收手續完成以后，本案中的土地也不屬于上述四種建設用地類型，不符合劃撥的條件，根據《刑法》第410條的規定，24號“會議紀要”的主要決策者可能涉嫌“非法批準征用、占用土地罪”。

綜上，該“會議紀要”嚴重違法，原審法院把該會議紀要作為認定谷某某等人是否依法履行職責的依據本身就不合法。

    （二）2009年1月常莊村村委與鄭州市銀河建筑工程有限公司開發建設“和平花苑”的協議與24號“會議紀要”不矛盾也不沖突，沒有違反24號“會議紀要”的內容，反而是很好的貫徹了該“會議紀要”的精神。

該協議書約定：和平花苑的住宅用房優先本村村民，房屋的分配方案由乙方確定，房屋的價格由乙方根據經濟適用房的規定進行定價。其余住宅用房及商鋪房、地下停車場等由乙方按市場價進行銷售，利潤分配比例為甲方（常莊村）20%，乙方80%。

 辯護人認為，該協議的約定內容并不違反24號“會議紀要”的內容，反而是很好地貫徹了“會議紀要”的精神。

 在此，先分析24號“會議紀要”中“商業開發”的含義。“商業開發”一詞顧名思義，是指作為商業用途的地產的開發建設行為。用于區別有居住功能的住宅地產和以工業生產功能為主的工業地產等。例如，在土地上建造大型商場、酒店等用于經營的場所就是屬于商業開發。顯而易見，本案中在劃撥土地上所建的房屋是住宅，不是商業開發，是符合24號“會議紀要”的要求的，也是按照鞏義市發改委、國土資源局、房管局、規劃局等部門的批準文件實施的。

眾所周知，要解決失地群眾的生產、生活問題，只靠34畝地是不行的，有了土地還必須有巨額資金才能完成在土地上的建房計劃。常莊村村委會作為基層自治組織沒有巨額資金用于建房是客觀事實，鞏義市各個相關職能部門規劃并批準了常莊村村委只能在這34畝土地上建造11棟住宅樓，而不能建大型商場等進行商業開發項目。要解決失地群眾的生活、生產問題，唯一的辦法只能是與有實力的單位或個人合作建設“和平花苑”的11棟住宅樓。為此，村委會選擇與建筑公司合作開發“和平花苑”住宅項目，即村委會出地，建筑商出錢、出技術建設并按比例分成，一方面解決了常莊村村委有地沒錢的困境，另一方面建筑公司也通過該項目得到相應回報，這是一個兩全其美的解決問題的方案。否則，常莊村委會唯一的辦法就是向銀行貸款搞建設，建成后若是不能償還，那么建成的房子則面臨法院拍賣的風險，這樣一來安置失地農民的目的便無法實現。

與建筑商合作建房，建成的房屋優先安置本村村民，剩余房屋出售后所得收益一部分分配給本村村民，一部分給建筑商收回成本并得到相應回報。常莊村村委會的做法既解決了24號“會議紀要”中提出的農民生活的問題，為沒有宅基地的村民安置了房屋，也為失地農民留下了生產資金。

常莊村村委與建筑商簽訂的合作建房的協議本身并沒有不妥之處，其唯一不妥之處是：在出賣房屋時，沒有補繳土地出讓金。若在常莊村村委會賣房之前申請有關部門辦理土地變更手續補繳土地出讓金后，該土地上的房屋就可以在市場上自由轉讓流通，買房者購買的房屋也就變成了真正意義上的商品房。

因此，谷某某在擔任常莊村包村領導期間，負責辦理留地安置項目的前置手續，貫徹落實了24號“會議紀要”的精神，與24號“會議紀要”不沖突。

    二、原審法院認為谷某某參加討論常莊村委與建筑商開發“和平花苑”的協議，造成安置房作為商品房出售，致使國家2032.13萬元土地出讓金損失的認定是違法的，也是極其錯誤的。

通說認為，商品房是能夠在市場上不受限制任意流通的房屋。在我國，只有在出讓取得的國有土地上建造的房屋才屬于商品房，才可以在市場上自由買賣流轉。國有劃撥土地上的房屋以及集體土地上的房屋的買賣和轉讓是受法律的限制的。國有劃撥土地上的房屋所有人必須在補繳土地出讓金以后才能合法的轉讓。由于本案的土地是劃撥土地，在該土地上所建的房屋不能在市場上自由流通，這些房屋的出售價格也遠低于市場價，所以本案中的安置房不是商品房，根本不存在“土地出讓金”的任何事，哪里會造成“土地出讓金”的損失呢？

在本案中，谷某某的行為并沒有造成土地出讓金損失。鞏義市政府若想收取本案34畝土地的出讓金，可以通過要求買房人補繳土地出讓金并支付房款差價，使他們所購的房屋成為商品房的方式收取。本案中所謂的土地出讓金損失是不存在的，土地出讓金通過行政手段是可以取得的。在土地出讓金可以收取但還沒有收取的情況下就說谷某某造成了土地出讓金的重大損失，這一說法十分荒唐，原審法院如此認定該損失并判處谷某某有期徒刑的做法嚴重違法。

    三、鞏義市人民檢察院在沒有確定是否造成實際損失時就立案偵查啟動本案，行為嚴重違法。

最高人民法院、最高人民檢察院2012年12月7日發布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條第一款規定：“本解釋規定的‘經濟損失’，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續發生的經濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經濟損失。”

2014年8月8日，鞏義市人民檢察院以谷某某涉嫌玩忽職守將其刑事拘留，而本案中，所謂的“造成國家土地出讓金損失2032.13元”的土地評估報告提交的日期是2014年8月13日。這意味著，在檢察院立案偵查本案時，對是否造成國家土地出讓金的損失還是不知道的。根據刑法規定，玩忽職守罪是過失犯罪，而且針對的對象是國家工作人員，這就要求檢察院在立案時就要特別慎重，要求必須查明是否已經造成了重大損失。本案偵查機關鞏義市檢察院在沒有查明谷某某是否造成損失時就啟動刑事訴訟程序，其行為嚴重違法。鞏義市檢察院這種濫用職權的行為在廣大基層干部中產生了惡劣影響，如果對此不予糾正，勢必導致基層干部在今后的工作中瞻前顧后，無所適從。

綜上所述，上訴人谷某某按照24號“會議紀要”認真履行了職責，沒有給國家造成任何實際損失，依法不構成玩忽職守罪。相反，在常莊村留地安置項目中，有關國家機關工作人員在沒有完成土地征收手續時就劃撥土地，這一行為涉嫌濫用職權。另外，鞏義市檢察院偵辦此案的過程中，個別辦案人員也存在濫用職權的行為。懇請二審法院查明本案事實，依法撤銷原審判決，宣告上訴人無罪并當庭釋放。

    法院審理結果：

鄭州市中級人民法院經依法審理后認為，上訴人谷某某、吳某某、郭某某作為國家機關工作人員，嚴重不負責任，不認真履行職責，致使國家和人民利益遭受重大損失，情節特別嚴重，其行為已構成玩忽職守罪。原審判決認定事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。上訴人谷某某、吳某某、郭某某的上訴意見及其辯護人的辯護意見均不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

本所已接受谷某某的委托，正在啟動再審程序。最終結果拭目以待。